生命的不等式
¬¬—紧急避险视野下的生命的质与量
吴思博*
【内容摘要】我国刑法规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。 所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点：第一种观点即前述中所提到的通说¬——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害。另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。
【关键词】 生命权 紧急避险 利益权衡
刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，通常情况下两个权益不难比较，例如，生命权高于健康权，健康权高于人身自由权，人身自由权高于自由权。但是，当保护权益和侵犯权益均是生命权呢？即为保全自己生命而牺牲他人的行为又如何定性呢？请看下面的案例：
（1）甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。
对本案例，在当时的情况下，根据一般人的思维选择可以出现以下集中不同的结果。第一，就是舍己为人，即三人中有一人牺牲自己的生命来使得其他二人得到食物和空气的保证，从而维持生命；第二，就是三人当中的任何两人合谋将第三人杀死，来取得食物和足够的空气，第三，就是本案中的做法即通过抽签的方式来决定一个人的死亡来维持其他两人的生命；第四，就是三人都没有采取任何措施，直到食物被吃光，空气被耗尽，在救援人员的到来之前死亡；第五，就是假如三人势均力敌的情况下，三人都想为了活命而相互斗殴，为了能取得更多的食物和空气，结果可想而知，三人之间必定斗殴致死。面对以上可能出现的集中情况，笔者认为，第四、五情况是最不理想的也是所不愿看到结果，即没有任何人可以活下来，所以也就没有讨论的必要，在第二种情况下即使最后活下来的人也要受到法律的制裁，因为在那之前行为人的行为已经触犯了刑法的所保护的法益，即产成了犯罪的意识，构成了故意杀人罪，这并不是我们所提倡的。而第一种情况就很少的出现，也可以说法律并没有要求人们在紧急关头作出道德高尚的行为——牺牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情况下作为规范的对象，而不是要求人们实施所谓的英雄主义，更何况这并不是人们的义务，综上我们可以看出只有第二种情况是大家所能接受的也是能保护法益最大化的作法。而且这并不违反现行的刑法规定和立法的指导思想，具体分析如下：
首先，根据“紧急时无法律”这句古老的刑法格言，其基本含义就是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所不能禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。根据这一理论我们可以得出适用该古老的刑法格言要具备以下条件：（一）紧急情况。也就是说刑法的禁止性规范是以一般人的思维在一般情况下所设立的，但现象总有特殊和一般之分，在特殊情况下人们为了生存和发展便难以遵守针对一般情况下所设立的法律规范，所以在紧急情况下，人们的特殊行为就可以使其合法化来保护国家、集体和个人的合法利益。（二）不得已。（其构成要件中已阐述）即要求行为人实施该行为必须是在没有其他办法可以实施的情况下为了保护最大合法利益的唯一方法。（三）所保护的合法利益大于损害的合法利益，不能是等于或小于。否则所采取的避险行为就没有意义，如何去衡量合法的法益大小，根据前述的法益权衡原则，我们可以进行比较而得出。但就本案例而言，两个生命的法益如何衡量是本文的讨论的重点，笔者认为既然人的生命是人身的最高权利，那么我们可以想象的出人在面临危险乃至生命的存亡时其求生的欲望是多么的强烈，这也就可以了解案例中行为人为了保存生命而作出的行为，即牺牲其他人的生命来保存自己的生命，这种牺牲不能说是没有价值的或者说是违法的，运用经济分析法学派的价值观来说，这是保存利益最大化的唯一做法，因为行为人不可能选择像上述可能出现的第四、第五种情况，最起码这种情况下实施这种行为法律应该鼓励，最起码不应该是否定的。
其次，根据“得到承诺的行为不违法”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为和结果，那么对被害人来说也就不存在侵权的问题。换言之就是说行为人所实施的行为是已经得到了被害人的同意，根据外国的刑法理论，法律行为说。被害人的承诺是给行为人实施一定侵害行为的权利，在一定意义上它也是一种法律行为。利益放弃说。法秩序把法益的维持委托给法益的保持者，承诺表明其主体放弃了自己的利益，刑法所保护的利益实际上也就不存在了，故也就没有侵害之说。综上理论，笔者认为既然被害人（利益主体）放弃了法律所赋予他的合法利益，同时承诺行为人可以实施一定的侵害行为，也就是赋予了行为人一定的权利，故行为人所实施的得到被害人同意侵害行为是不为罪的，是不应该受到惩罚的，尤其是在紧急状况下，在没有法律可以适用的情况下。
再次，根据阻却违法事由说。日本的木村龟二指出：“关于生命、身体的紧急避险被解释为责任阻却说，是因为从一般人的观点来看，当不能期待产生采取合法行为的决心时，应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任” 。再者由于生命与生命、身体与身体并非完全不能比较。生命虽然在质上不能作比较（人的生命没有高低贵贱之分，都具有同样的价值），但可以在量上可以进行比较（换言之就是一个人的生命与数人的生命应该是有区别的），在牺牲一人能保全数人生命的情况下应该是允许的。故我们在不能期待产生采取合法行为时，根据法律所保护的目的——追求最大的利益，我们可以用量的紧急避险来解释这个难题。
综上所述，很明显的根据刑法理论人的生命不能作为紧急避险的对象要件，但是我们应具体情况具体分析，在紧急的情况下，实施某种行为使保留最大利益的做法毕竟是我们刑法追求的目标，也是法律所追求的。根据“紧急时无法律的格言”，我们可以说法律是在一般的情况以一般人的思想来制定和颁布的，不能适用在紧急的状况，也就是由于没有其他的方法可以避免所产生的危险,即不能期待行为人采取其他的方法避免危险（不具有期待可能性)，所以应排除行为人的责任。可能有反对者说生命权是人的最高权利，正是这样也就决定了人在面临死亡的时候其求生欲望是多么的强烈，也就不得不由采取了那种行为，更何况行为人实施行为是在牺牲者（笔者认为之所以不称之为被害者，是因为行为人没有陷害的故意）所答应的，根据“得到承诺的行为不违法”实际上是牺牲者放弃了法律所赋予他的一种权利，同时牺牲者也赋予了行为人一种实施该行为的权利。可以说出现上述的结果是人们所不希望发生的，但这也是在紧急情况下所能保护的最大利益的做法。利用经济法学的角度，法律就是追求最大合法利益的。故笔者认为在那种情况下应该适用紧急避险。至于行为人的责任，当然我们不能追究他们的刑事责任，只能在民事方面作出适当的赔偿。
（2）某村女干部下乡做群众工作，在回来的路上遇歹徒，此时天色已近黄昏，周围荒芜无人，女干部应歹徒的要求，将自行车交给了歹徒，但当时要求将打气筒归还。女干部乘歹徒蹲下看车时，抡起打气筒朝歹徒脑门一击，歹徒昏倒在地，女干部乘机逃跑。终于在这荒无人烟的 地方见到一户人家，女干部投宿与此。户主老妇人对女干部遭遇深表同情，并 安排其女与女干部同睡，女干部睡于床榻外侧。歹徒清醒过来后回家，听其母描述，方知女干部竟投宿到其家。为阻止女干报案，歹徒遂起杀意，杀人灭口，并与其母谈了此事。恰逢母子两的谈话被女干听到，于是女干部与歹徒的妹妹调换位置睡觉。果真，半夜，歹徒摸黑进了房间，对准床榻外侧即砍。结果被杀害的正是歹徒妹妹。
法院对此案的审定是：女干犯有故意杀人罪，是属于避险过当的故意杀人罪，但减免了对女干的刑罚。根据是：“生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。”
根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法利益的行为。由于紧急避险行为从行为人的主观意图上看并没有危害社会的故意；从行为的可观方面看，虽然损害了无辜的第三者的合法利益，但却保存了更大的利益，从总体上看对整个社会使有益的，因此不构成犯罪。
成立紧急避险必须具备以下条件：（1）有现实的危险发生，有危险需要避免，这使近几比相的起因条件；（2）危险正在发生，这是紧急避险的时间条件；（3）行为针对的是第三者的合法权益，这是紧急避险的对象条件；（4）行为必须是为了保护公共利益，本人或者其他人的合法权益免受危险的损害，这是紧急避险的主观条件（5）紧急避险损害必须是挽救或保护较大合法权益免遭损害而迫不得已的措施；（6）行为所造成的合法权益的损害，必须小于所欲避免的损害，这是紧急避险的限度条件。只有完全具备这六个密切条件、缺一不可的条件，才是合法的正当的紧急避险。 在本案中，女干部在得知歹徒想杀人灭口时，在别无选择的情况下，以牺牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可见，女干部已经具备了紧急避险的前五个条件。
本案的关键时，女干部的行为是否符合紧急避险的第六个条件即所造成的合法权益的损害，是否小于其所要避免的损害。由于这涉及到合法权益带笑的权衡问题，因此需要结合实际案情进行全面的分析和判断。就本案而言，女干部所要保护的时自己的生命，但她的行为却牺牲了歹徒妹妹的生命，两者只见并不存在谁大谁小的问题。这是因为生命在人的权利体系里时至高无上的，对于以个公正，平等的社会而言，人时生而平等的，个人的生命时等价的，每一个社会成员都应受到社会的同等尊重与保护，没有那一个社会成员应当被作为换取其它成员生命的代价。因此，为了保全本人的生命权而侵害他人的生命权，并不构成紧急避险。
女干部的行为虽然不是紧急避险，但也不构成犯罪。这时因为女干部的行为缺乏期待可能性，刑法不能将之作为犯罪处理。在刑法理论上，期待可能性是指在具体的行为条件和行为环境中，行为人是否具有不采取违法犯罪行为，而选择合法的行为方式之现实可能性。如果有，就是具有期待能性；否则即缺乏期待可能性。刑法对缺乏期待可能性的行为，即使时违法行为，也不能按犯罪处理。这一方面固然是出狱对人性关怀的考虑，另一方面也是因为无期待可能性的行为不能体现行为人的主观恶性，没有人身危险性，不具有犯罪的本质特征。本案中女干部的行为即属于此种情形。虽然女干部在面临重大危害时也可以让自己睡在原位，但如果这样的话，她自己就会被杀；她也可以选择跟歹徒妹妹换个睡位，但这又可能导致其死亡。在这种两难的的状况下，女干部的意志时自由的，也时不自有的。说其意志时自有的，时因为她可以选择牺牲自已以保全社会和他人的利益；说其意志时不自有的，时因为趋利避害时人的天性，一般人不可能以牺牲自己来保全社会和他人，她只是一种被传统道德所推崇的高尚行为，而法律是不应将行为的底线建立在人们的崇高行为之上的。刑法所禁止的只能是社会上最不能令人容忍的行为，而不能过分期待人们做出高尚的行为。因此，在这种情况下，女干部选择跟歹徒的妹妹换个睡位，是在迫不得已的情况下实行的违法行为，缺乏期待的可能性，刑法不能人为其是犯罪。
综上所述，笔者认为女干部的行为不属于紧急避险，但也不构成犯罪。
（3）在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把 14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。
笔者认为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。我以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。” 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……” 日本刑法规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。” 对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。
（4）卡纳安德斯之板:船沉没后两人争夺只能载一人的木版,体强者将体弱者推开致体弱者淹死。
本案例是著名的卡纳安德斯之板，就是一个有期待可能性理论的经典案例。
期待可能性理论是规范责任论的核心，它来自1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部关于莱伦芬格一路领先的判决。（该事件在刑法理论上通称为“癖马案”） 。
期待可能性，就其含义来说，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。 法并不强制行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不具有这期待可能性，那么就不存在谴责可能性。
这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。 对于这个问题的解决，我认为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，体强者的行为并不构成犯罪,也不需要承担责任。
体强者和体弱者二者都受到生命威胁的状况下, 体强者是自救不得以而为之.生命是平等的,不能说谁的生命更重于谁. 体强者是将体弱者推开,不能因此而让体强者承担法律责任.最多在道德上加以谴责.相对的,即使体弱者推开了体强者,也是一样的.因为我们国家刑法还没有做如此之规定，应该有法官结合相关的法理综合全面的考虑，做出更正确的判决。
综上所述，在紧急避险的情况下是采用“大于说”还是“等同说”，根据刑法“罪刑法定”这一基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，通常情况下两个权益不难比较，例如，生命权高于健康权，健康权高于人身自由权，人身自由权高于自由权。但是，当保护权益和侵犯权益均是生命权呢？即为保全自己生命而牺牲他人的行为又如何定性呢？我们国家的刑法并未对此作出具体的规定。在紧急避险下同是生命是否存在质与量之分？笔者认为，在紧急避险下为了保全自己的生命来牺牲他人的生命时，应有质的存在。例如：在紧急避险情况下一位国家培养多年的人才为了保全自己的生命而牺牲一位平常人的生命，根据“等同说”理论应承认生命具有质的存在。另外，在紧急避险情况下，为了保全大多数人的生命而牺牲少数人的生命的行为，笔者认为根据“大于说”理论在此情况下亦应承认生命是具有量的存在。在特殊的环境中当有法律的情况下依照法律的进行调解；反之，依照自然法。
笔者建议立法者应对此作出相对明确的界定，否则在司法实践中只能由法官根据相关法理精神来自由裁量。法律并没有要求人们在紧急关头作出道德高尚的行为——牺牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情况下作为规范的对象，而不是要求人们实施所谓的英雄主义，更何况这并不是人们的义务，我们可以对行为人的行为进行谴责。根据“紧急时无法律”这句古老的刑法格言不应该追究行为人的刑事责任，但应从民事赔偿方面给予牺牲者家属相应的民事赔偿。
[*]吴思博（1982－），安徽合肥人，中国科技大学理学士，现中央司法警官学院法律系学生。
参考书目：
1． 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版；
2． [日]木村龟二主编，《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1993年版；
3． 赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社，2000年版；
4． 张明揩著：《刑法学》，法律出版社，1997年版。