辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第　50　号


　　《沈阳市按比例安置残疾人就业办法》，业经市政府2005年10月24日第46次常务会议讨论通过，现予发布，自2006年1月1日起施行。


市　长　陈政高
　　
二○○五年十二月十六日


沈阳市按比例安置残疾人就业办法

　　第一条　为保障残疾人的劳动权利，根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《辽宁省实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称安置就业的残疾人，是指具有本市城镇常住户口且持有中国残疾人联合会制发的残疾人证、符合法定就业年龄、有一定劳动能力、有就业要求的公民。
　　第三条　凡本市行政区域内国家机关、事业单位、社会团体、企业和民办非企业单位等（以下统称单位），有义务安置残疾人就业。
　　中外合资、合作企业按中方股份、比例承担安置残疾人就业的义务，但外商独资企业除外。
　　第四条　按比例分散安置残疾人就业工作由市人民政府残疾人工作协调委员会协调和监督。市和区、县（市）残疾人联合会的残疾人劳动服务机构负责具体实施。
　　计委、经贸委、财政、税务、劳动、工商、民政和统计等部门，应当按照各自的职责范围，配合残疾人联合会做好按比例安置残疾人就业工作。
　　第五条　单位应当按照不低于本单位上年月平均人数在职职工总数（包括合同工、临时工、计划外用工）1.7%的比例安置残疾人就业。
　　不足50人的单位，原则上应安置1名残疾人就业。安置1名视力残疾人或者重残人（人体运动系统功能重度丧失二级以上的肢体残疾人）就业可按2人计算。
　　第六条　单位在招工计划中，应按1.7%的比例所差数量提出招用残疾职工计划，由残疾人劳动服务机构介绍，并负责落实用人单位后，依法订立劳动合同。
　　第七条　凡安置残疾人未达到规定比例的单位，按照年度差额人数和上年度全市职工年平均工资的50%缴纳残疾人就业保障金。
　　国家机关、事业单位、社会团体缴纳的残疾人就业保障金在预算中列支；企业和民办非企业单位等缴纳的残疾人就业保障金在所得税前列支，不得减免。
　　第八条　由财政全额拨款的行政机关和事业单位，由同级财政部门代扣代缴残疾人就业保障金。
　　以经营收入为主要支出来源的事业单位、社会团体和企业、民办非企业单位，由地方税务机关按属地原则及现行税收管理体制统一代征保障金。
　　第九条　残疾人就业保障金按年征收，定期缴纳。单位应按规定如实填写由省残联和省统计部门统一制发的年审手册，并按要求同时提供有关证明材料。残疾人劳动服务机构负责核定单位应缴纳残疾人就业保障金数额，并及时提供给同级财政部门和地方税务机关，作为代扣代征依据。未参加年审的单位按无残疾职工计算。
　　第十条　残疾人就业保障金的使用范围：
　　（一）补贴残疾人职业培训费用；
　　（二）有偿扶持残疾人集体从业、个体经营；
　　（三）经同级财政部门批准，适当补助残疾人劳动服务机构经费开支；
　　（四）经同级财政部门批准，直接用于残疾人就业工作的其他开支；
　　（五）奖励超比例安置残疾人就业的单位及为安排残疾人就业做出显著成绩的单位。
　　第十一条　残疾人就业保障金必须按照规定用途使用，专款专用，任何部门不得挪作他用。
　　第十二条　残疾人劳动服务机构必须严格按照国家有关规定管理和使用残疾人就业保障金，并依法接受财政、审计部门的监督和检查。
　　第十三条　对安置残疾人就业超过规定比例的单位及为安排残疾人就业做出显著成绩的单位和个人，经残疾人劳动服务机构核定，由市和区、县（市）人民政府残疾人工作协调委员会给予表彰和奖励。
　　第十四条　对未按规定缴纳残疾人就业保障金的单位，由代扣代征部门按有关规定进行处罚。
　　第十五条　违反本办法有下列行为之一的，由主管部门责令其限期改正，逾期不改正的，补交应缴纳的残疾人就业保障金，逾期缴纳部分按日加收5‰的滞纳金：
　　（一）拒绝按比例安置残疾人就业或者缴纳残疾人就业保障金的；
　　（二）无正当理由拖欠缴纳残疾人就业保障金的；
　　（三）谎报或者虚报单位在职职工总数和残疾职工人数的。
　　第十六条　本办法自2006年1月1日起施行。1997年9月15日沈阳市人民政府发布的《沈阳市按比例安排残疾人就业办法》（沈政令〔1997〕19号）同时废止。

商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于：（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。

至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括代理商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪４０年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。