“非市场经济地位”壁垒与中国外贸的法律对策

祝传水


　　[内容摘要] 市场经济地位是反倾销法律制度中的核心问题。加入WTO后，我国企业应诉外国反倾销案仍受制于与世贸组织其他成员不同的、特殊的“非市场经济地位”的反倾销规则。本文采用实证分析的方法,结合实际的案例对对华反倾销中非市场经济待遇的不公正性问题进行了较为系统的探讨，对“非市场经济地位”的成因、特点以及对我国外贸的影响进行分析，并从法律角度提出相应的对策，以期使中国外贸企业在国际市场上与外国企业处于平等竞争的地位。
　　[关键词] 非市场经济地位 中国对外贸易 法律对策

　　2009年11月欧盟首次对中国玻纤行业进行反倾销调查，名单中包括中国212家玻璃纤维制造商。如果这项申诉获得支持，中国生产商可能会面临高达40%-75%的反倾销关税；2010年1月21日，美国商务部决定对进口自中国的钻管发起双反调查,相关申请方主张的倾销税率高达429.53%-496.93%……据统计，09年全年中国遭受到各种贸易保护主义的案子有116个,涉及金额达127亿美元。世界贸易组织的一些成员在对我国进行反倾销时常常“认定”我国为非市场经济国家，且此理由冠冕堂皇，屡屡得逞。
　　中国的加入世贸组织的谈判历经15年之久，基于现实与大局的考虑，中国只能在市场经济地位问题上为加入世贸组织买下了高价门票。《中华人民共和国加入WTO议定书》的第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”规定：“如接受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本严格比较的方法。”此项规定“应在加入后15年内终止”。然而,这却为后来中国面临“非市场经济地位”的问题埋下了伏笔。在对我国提起的反倾销调查中,以欧美为首的西方国家为了不同的政治和经济利益,拒绝承认中国的“市场经济地位”,从而在反倾销裁决中,确定我国涉案产品的正常价值主要采用替代国制度,使我国企业在应对反倾销调查中处于极为不利的境地,对我国经济的发展造成了重大的不利影响。

　　一、看清“非市场经济地位”问题的本质

　　“非市场经济地位”持续困扰中国遭遇反倾销、反补贴，唯有透过现象去了解“非市场经济地位”的本质，才能有助于中国正面去解决这个问题。
　　（一）经济制度的冲突与合作
　　“非市场经济地位”实质是经济制度的冲突与合作。即发达国家面对中国经济的崛起，在新的世界经济格局形成过程中，促使中国经济建立与发达国家相容的竞争规则，建立新的世界经济制度，并形成协调机制。而中国为了尽快加入世贸组织，在市场经济地位问题上作出的“合作”与妥协。
　　GATT／WTO的各项规则是以市场经济为基础的，只有市场经济国家才能加入。中国加入了WTO，这表明各成员国应该承认中国是市场经济国家。但西方国家认识到，今后利用关税来限制中国产品的空间越来越小，反倾销成为他们合法的贸易保护措施，而它只有与“非市场经济地位”结合起来才能得心应手，当然不愿意轻易扔掉“非市场经济地位国家”这个法宝。
　　按照WTO的规定，对市场经济国家，采用国内销售在正常贸易条件下的独立消费者的支付价格，否则采用结构价格或向第三国出口价格；但对非市场经济国家，正常价值如何确定没有作出规定。许多国家在其国内法规定，以一个与出口国经济发展水平相当的市场经济国家(替代国)的产品价格来确定。这种方法从法学逻辑上讲是合理的，但实际操作的程序和方法极具争议，因为替代国的选择没有统一标准。
进口国在具体运作时往往被人为操纵和利用，为了达到裁定倾销的目的，在选择替代国时往往选择经济发展水平比出口国高的国家来替代，这也是非市场经济地位问题构成贸易壁垒的关键所在。
　　（二）政治谈判的砝码与对抗
　　中国坚持走社会主义制度的发展道路，导致西方对中国经济市场化的不认可。中国在加入WTO谈判过程中，关于“市场经济地位”与“非市场经济地位”之间的权衡与利用，自然成为西方国家谈判的砝码。而西方发达国家关于市场经济国家的标准和列入“非市场经济国家”名单也清楚地表明，有关给予中国市场经济地位的承认问题，实际上是由政治操盘的原则问题。
　　在此问题上表现最为明显的是欧盟。欧盟虽然给出了具体关于市场经济下企业运作的标准，但却没有对“非市场经济国家”作明确界定。欧盟关于“非市场经济国家”的名单经常变动，但却本着基本的认定态度：原来实行中央计划经济的国家，在意识形态方面已经转向西方的国家，则承认其为市场经济国家；而对其他经济体制正在或已经转型为市场经济的原中央计划经济国家则坚持不予认可。对待东欧国家，不但取消强规则，而且弱化弱规则；对待中国，既强化强规则，也强化弱规则！
　　然而当中国在世界经济、政治舞台扮演着越来越重要的角色，特别是全球经济危机复苏过程中，中国所表现的强大力量，令西方不得不重新审视中国。政治谈判中亦向中国抛出橄榄枝。
　　2009年10月底，在杭州举行的第二十届中美商贸联委会上，把探讨中国市场经济地位纳入了议题中，美方承认中国在市场改革方面不断取得的进展，表示将尽快召开工作组会议，讨论该问题。2009年11月17日，美国总统奥巴马与中国国家主席胡锦涛举行会谈，贸易保护和市场经济地位问题是此次“胡奥会”的重点讨论问题之一。奥巴马的此次访华的背景是美国国内失业率达到了10%，加上为了推进医改，奥巴马面临国内一场政治博弈，此次来华必须作出一些政治交换。市场经济地位问题则成了中国不失时机的一次谈判话题。最近，美国驻华大使洪博培也表明态度“承认中国市场经济地位”的时间越来越近了。
　　不同时期、不同境况下的变化表明，有关给予中国市场经济地位的承认问题，实际上是由政治操盘的问题，是政治对抗的砝码。

二、非市场经济地位的影响

关于非市场经济地位的影响，国内学者、专家有不同的声音。关于非市场经济地位对中国方方面面的影响，各路学者有着广泛讨论，在此不做长篇分析，而归结为四点： 其一，它导致我国的出口企业在对外反倾销应诉中处于极为不利的地位，并成为我国企业败诉的主要原因。由于不把我国视作市场经济国家，常采用第三国替代的方法，在替代国选择方面的主动权，使得中国企业更为被动；其二，我国企业难以胜诉，客观上又进一步刺激某些WTO成员对我国的产品提起更多的反倾销申诉，同时打击了我国企业应诉的积极性，形成恶性循环；第三，非市场经济地位否认我国建设市场经济的成果和现状，影响我国的国际形象；第四，在法律制度建设和执行方面，挟持和操控了中国的规则，此点更须为我国法律人士和部门重视、研究并积极主动应对。
　　1993年3月，我国《宪法》修正案第7条规定“国家实行社会主义市场经济”。从那时起，我国国民经济体制进行了全方位的市场化改革，现已建成了比较完善的开放式市场经济体系。
然而，国外大多数国家无视我国法律的修改及市场经济体系已经建立的客观事实，在其反倾销法律条款中，依然规定我国的经济性质为非市场经济(或国家控制经济)，具体分为3类做法：(1)以美国为首的一些国家仍固守陈规，继续视我国为“非市场经济国家”，原则上将“替代国”制度适用于我国出口产品；(2)欧盟虽然于1998年7月修改其反倾销法(欧盟905／98号法令)，将中国从“非市场经济国家”名单中删除，但仍视我国为“有条件的市场经济国家”，我国出口企业必须申请并通过很苛刻的审查，才能获得“市场经济国家”地位待遇；(3)澳大利亚为首的一些国家虽然从1996年起不再视中国为“非市场经济国家”，但仍视中国为“转型市场经济国家”，其做法近似于欧盟，有条件地将“市场经济国家”待遇适用于我国出口企业。
　　从部分国家的立法来看，无视我国宪法法律的修改与确认，以及市场经济体系已经建立的客观事实。在实际执行中，以执行其自身的法律、法规作为裁量依据，并保有相当大的自主灵活性。从而架空了我国有关国际贸易法律法规的严肃与正义，在法律制度上对我国形成了“挟持”。

　　三、剖析并质疑非市场经济地位问题的法律依据

　　欧美等发达国家在反倾销中的非市场经济地位问题的法律依据，真的那么严密而公正？倘若深入剖析能否发现并质疑其法律依据的不合理之处呢？笔者从其国内法依据和国际法依据两方面进行探究。
　　（一）非市场经济在反倾销中的国内法依据
　　先看美国，按照美国《1930年关税法》第771节(18)段以及美国《1974年贸易法》的相关规定，所谓非市场经济国家，是指由商务部确定的那些不按成本和价格结构的市场原则运作，商品在该国的销售不能反映其公平价值的国家。通常情况下，商务部在确定非市场经济国家时所考虑的因素包括：第一，货币与其他国家货币的可兑换程度；第二，企业与劳工通过自由谈判确定工资率的程度；第三，外国公司举办合营企业或进行其他投资被允许的程度；第四，政府对生产资料所有或控制的程度；第五，政府对资源配置以及对企业价格、产量决定权的控制程度；第六，商务部认为适当的其他因素。
　　尽管美国有关贸易法上判断非市场经济体制的6项标准中有5项是确定的标准，但是这些标准只是列出了判断的出发点，并没有规定可执行的具体标准。商务部在具体审查中国的经济运行是否符合上述各项条件时，存在着很大的选择空间，他们所选择判断标准的不同会直接影响这一条款实施的结果。例如，美中商务和贸易委员会（JCCT）的相关工作组在2004年6月审查中国提出的取消非市场经济地位申请时，就把美国劳联一产联提出的中国不允许劳工自由联合作为判断工资由市场确定程度的一个测量因素，而不是实际考察有关劳工法律法规对中国劳动力自由流动的允许程度。
　　再看欧盟，1998年，欧盟第905/99号条例第2条第7款涉及中国的有关反倾销法的补充规定中看，生产商只有在满足了下列条件时，方可被认为是在市场经济条件下开展经营活动：第一，受调查的企业在决定价格、成本和投入，比如原材料、技术和劳动力成本、产出销售和投资实施按照市场供求情况来作出决定，并且在决定过程中不存在任何重要的政府的干预，而且主要的投入成本反映了市场价值；第二，受调查的企业具有清楚的基本会计记录，该记录是根据国际会计标准独立审计的，且使用于所有的目的；第三，受调查企业的生产成本和财务状况，特别是与财产折旧、其他的抵消、货物贸易和债务偿还有关的情况，不受此前实施的非市场经济体制的扭曲；第四，有关的企业适用破产和财产法律，这些法律可以保证企业经营的确定性和稳定性；第五，汇率是按照市场汇率确定的。
　　另外，加拿大《特别进口措施法》界定的非市场经济国家标准是：(1)该国政府垄断或大体上垄断该国的出口贸易；(2)国内价格大体上由该国政府确定，并且有充足的理由相信这种价格与在竞争性市场中形成的价格有很大的不同。澳大利亚、日本的规定与此相类似，都参照了欧美对待非市场经济国家问题的反倾销立法及其实践。

　　（二）非市场经济在反倾销中的国际法依据
　　“非市场经济在反倾销中的国际法依据主要见之于《GATTl947》、《WTO反倾销协议》以及《中国入世议定书》等相关文件中。从历史上看，由于认为“GATT是由市场经济创造，并为之服务的”，1947年GATT第6条也因此在非市场经济问题方面留下空白。肯尼迪回合与东京回合谈判结束，GATT及其反倾销协议更为明确地提出了非市场经济问题，在GATT东京回合谈判所达成的关于实施GATT第6条的协议《反倾销守则》第2.7条中规定，第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件Ⅰ中对GATT第6条第1款的补充规定，也就是说，在反倾销调查涉及的国家对其国际贸易拥有完全的和充分的垄断权力，或所有国内价格由国家确定的情况时，允许进口国在有关反倾销调查中对该国企业实行差别待遇。乌拉圭回合后，世界贸易组织的成员又就GATT第6条的实施达成了协议，即《WTO反倾销协议》。
　　《WTO反倾销协议》第2.2条规定：“如在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售，或由于出口国国内市场的特殊市场情况销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格确定，只要该价格具有代表性，或通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。”《WTO反倾销协议》相关条款仍然采取不禁止的事实授权做法，因为《GATTl994》第6条和1994年反倾销协议并未划定“非市场经济国家”和指明对其调查的具体方法，WTO各成员方方有权自主确定“非市场经济国家”，并由反倾销当局在实践中采用特定的调查方法。”①
　　对中国而言，《中国入世议定书》对非市场经济问题的突破在于，《议定书》第15条关于“确定补贴和倾销时的价格可比性”的规定中明确规定了在中国人世后的15年内，其他成员方可以对中国出口产品采用替代国价格来确定倾销的存在和幅度。按照《中国入世议定书》第15条的要求，在反倾销问题上，中国除了要遵守《GATT1947》第6条、《WTO反倾销协议》外，还必须遵守《议定书》第15条的特殊规定。即该条第(a)、(c)、(d)项涉及反倾销的规则，这些规则的实质在于中国入世后的15年内WTO其他成员将中国视为非市场经济国家符合国际法。
　　从其上依据可以看出，上述规定将处理反倾销调查中涉及非市场经济国家的规则制定权授予了WTO各个成员。这种各国反倾销法中处理非市场经济国家案件的不合理规则存在着重大的缺陷：
　　首先，《WTO反倾销协议》第2.7条导致成员处理非市场经济国家问题的随意性。根据《WTO反倾销协议》第2.7条的规定，第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件I中对GATT第6.1条的第2项解释。这项解释承认在进口来自由政府完全或实质性地垄断贸易并规定国内价格的国家时，为了确定倾销的目的（第6.1条的规定）而确定价格的可比性会存在特别的困难，在这种情况下，进口的缔约方在必要的情况下可以考虑“严格地进行该国国内价格的比较可能并不总是适当的”。
　　这个授权性的制度尽管没有排除各国对非市场经济国家适用一般的倾销确定规则的可能性，但是也没有提供成员选择的任何指导原则，因此，在对待非市场经济国家的不公平贸易调查的问题上，几乎所有成员都根据本国的利益选择对来自非市场经济国家产品的反倾销调查适用特殊规则。这些特殊规则在许多时候成了国家实行贸易保护主义的工具。反倾销调查中非市场经济规则的随意性，不能不说是对多边贸易体制原则的一种损害。
　　其次，《WTO反倾销协议》第2.7条的规定导致了有关国家反倾销法中的歧视性做法。“由于GATT的补充规定，一些GATT的缔约国通过国内立法把具有国家垄断特征的计划经济国家固定为非市场经济国家，这种非市场经济规则在50年前是具有其经济合理性的。但是20世纪90年代以后以前实行计划经济的国家大多实行了以经济自由化为目标的市场经济改革。而《WTO反倾销协议》的第2.7条没有能够正视这种现实，仍然用50年前对待计划经济体制的方法（把判断一国经济体制情况的权力交给各个成员国）解决新问题。在实践中，各个成员国不可避免地根据自己的利益和贸易政策需要设定判断标准，并不认真考虑相关国家经济体制的真实情况，从而导致在处理贸易关系中的歧视性做法。这种歧视性既导致了多边贸易体制内的歧视，也导致了WTO成员国内反倾销法上的歧视。”②　
内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市政府令第1号



《呼和浩特市民营科技实业管理暂行规定》已经一九九四年四月十四日市人民政府一OO次常务会议通过，现予发布施行。

市长　张国民

一九九四年六月二日


呼和浩特市民营科技实业管理暂行规定



第一条 为了引导、扶植、鼓励我市民营科技实业的发展，充分调动科技人员的积极性，促进人才分流，加快改革开放，加速科技转化，促进经济路上新台阶，特制定本规定。
第二条 民营科技机构是在科技和经济体制改革中产生和发展的，是社会主义科技事业中一支有生力量，是社会主义经济的组成部分。
民营科技机构是指：以从事科学研究、技术开发、技术转让、技术服务和高技术、新技术产品研制、生产销售为主要业务，实行自筹资金、自由组合、自主经营、自负盈亏的集体、个体(个人合伙)、私营等所有制形式的科技经营实体。
由全民所有制企业、事业单位支持兴办的集体性质科技机构，凡与原单位明确划清产权关系，实行自主经营、独立核算、自负盈亏的，也按民营科技机构对待。
第三条 鼓励科技人员兴办各种形式的民营科技机构。党政机关、人民团体、企业、事业单位的在职科技人员可以领办民营科技机构或分流人员从事科技开发、咨询服务。
第四条 民营科技机构可以不挂靠主管单位。凡成立无主管单位的民营科技机构，经呼和浩特市科学技术市场管理办公室批准后到驻区工商局注册登记。
个人集资兴办的科技机构，凡是按照集体所有制的原则组织，实行民主管理，按劳分配，财产和积累归集体所有，执行集体所有制的财务制度，独立承担民事责任，可以视为集体性质。
民营科技机构实行一业为主，综合经营。基经营范围除国家有关规定的外，不受专业限制。根据市场变化，需要扩大经营范围的，可以直接向原审定批准机关和原注册机关申请变更登记。起范围的经营活动，也可以作一次性特批。
第五条 已授权的专利技术和经营鉴定的科技成果，可视为技术投入，在申请登记时适当降低注册资金要求；资金暂时达不到规定数额的，可由具备担保能力的企业法人或其他经济组织担保准予登记。
第六条 经组织批准，辞职或停薪留职到民营科技机构工作的全民所有制科技人员，其辞职前和被重新录用后的工龄合并计算。
国家计划分配的大中专毕业生、研究生，自愿到民营科技机构工作的，由用人单位直接与毕业生所在院校联系，征得同级人民政府人事部门同意，列入分配计划，并保留其全民所有制工作人员身份，其行政关系、人事档案、党史团关系由呼和浩特市人事局管理，并可实行档案工资，按企业同类人员定级，调整工资并记入本人档案。
第七条 民营科技机构职工工资应与本单位生产经营的效益挂钩。根据国家有关规定，自行决定工资分配额度。
第八条 民营科技机构根据需要，参照国家有关标准，可自行设置专业技术岗位并抄报市职称管理部门备案。民营科技人员的职称评定工作，由呼和浩特市科委负责办理。
第九条 鼓励民营科技机构实行各种形式的股份制。科技人员可以用科技成果、专利等进行技术入股。
实行股份制的民营科技机构，按无主管单位的民营科技机构直接归口市技术市场管理办公室管理。
第十条 呼和浩特市科技技术委员会是民营科技机构资格认定机关和业务归口管理部门，具体工作由呼和浩特市技术市场管理办公室统一负责。其主要职责是：
(一)负责民营科技机构的审批并核发技术贸易许可证；
(二)负责协调指导民营科技机构的各类技术活动，反映他们的意见和要求，并帮助他们解决科技活动中的困难；
(三)负责民营科技机构申报各类科技计划的立项工作；
(四)负责协调办理民营科技机构科技人员的职称评定工作；
(五)协助办理民营科技机构人员出国、技术出口等申报、审核手续；
(六)负责民营科技机构及其科技人员的表彰、奖励；
(七)负责民营科技机构的科技统计；
(八)会同有关部门对民营科技机构进行指导、协调、管理与服务。
第十一条 各级工商、税务、财政、劳动人事部门和其他有关部门，根据各自的职能，对民营科技机构进行指导服务监督。
第十二条 民营科技机构在承担各级科技计划任务，接受委托科研项目、成果鉴定、申报科技成果奖励、申请贷款、专业技术职称评定等方面，享有与全民所有制企业、事业单位同等的权利。
第十三条 经呼和浩特市科学技术市场管理办公室认定，税 务机关审核批准，符合下列条件的民营科技机构，可按下述规定享受减免税优惠。
(一)服务于各业的技术成果转让、技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包所取得的技术性服务收入暂免征收所得税。
(二)新办的从事咨询业、信息业、技术服务业的民营科技企业，自开业之日起，第一年至第二年免征所得税。
(三)民营科技机构进行技术转让以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训的所得，年净收入在30万元以下的，暂免征收所得税，超过30万元的部分，依法缴纳所得税。
第十四条 民营科技机构应该自觉执行国家有关法律的财务会计制度，接受财务监督。
第十五条 鼓励民营科技机构在自己经营的范围内，从事技术引进、技术出口、出国考察、对外技术交流、合作开发、中外合资和合作经营等业务活动，还可兼并租赁长期亏损的企业或承包中小企业、乡镇企业，在承包租赁期内原企业所有制关系和隶属关系不变。
第十六条 对遵纪守法、积极开展各类技术活动并取得显著成绩的民营科技机构，要给以表彰和奖励，在立项和资金扶持上，有关部门要优先考虑。
第十七条 民营科技机构的财产(包括知识产权)和正当活动受国家法律保护。除法律、法规和市政府授权的部门依法作出规定外，其他任何单位和个人都不得乱收费用，变相平调财产和要求其无偿提供财力、物力、人力，不得以任何借口刁难其正当活动。
第十八条 民营科技机构违反本规定，由呼和浩特市科技技术市场管理办公室向其注册登记的工商行政管理机关提出报告，由市科委、市工商局按照各部门的职责，根据情节轻重分别给予警告，罚款，没收非法所得，停业整顿，吊销营业执照。触犯刑律的，由司法机关依法惩处。
第十九条 本规定由呼和浩特市科学技术委员会负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。