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濮阳市人民政府关于印发濮阳市基本建设项目审计监督办法的通知

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濮阳市人民政府关于印发濮阳市基本建设项目审计监督办法的通知

河南省濮阳市人民政府


濮政〔2008 〕21 号
濮阳市人民政府关于印发濮阳市基本建设项目审计监督办法的通知
各县(区)人民政府,高新区、工业园区管委会,市人民政府各部门:
《濮阳市基本建设项目审计监督办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。


二○○八年四月七日

濮阳市基本建设项目审计监督办法



总 则
第一条 为加强我市基本建设项目的审计监督,规范投资行为,提高投资管理水平和投资效益,防止国有资产流失,保障建设资金安全,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《国务院关于投资体制改革的决定》等有关法律、法规、规章的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称基本建设项目是指下列新建、改建、扩建固定资产投资项目:
(一)财政预算内外资金(含国债资金)投资项目;
(二)行政事业单位使用自有资金及融资进行的基本建设项目;
(三)国有企业以及国有资本占主导地位或控股地位的企业自筹资金进行的建设项目;
(四)国家主权外债资金项目,计划安排的银行贷款项目;
(五)使用各类专项建设资金项目;
(六)涉及公共利益的基本建设项目;
(七)接受、使用社会捐赠,包括接受外商或私人捐赠款用于公共性、公益性基本建设项目;
(八)法律、法规和本级人民政府规定的其他基本建设项目。
第三条 凡财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系由市、县(区)人民政府管理的单位的基本建设项目的审计监督,适用本办法。建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目直接有关的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。
第四条 审计机关是本级人民政府基本建设项目审计监督 的主管机关,市审计机关负责本市行政区域内的基本建设项目审计监督工作并组织实施本办法;县(区)审计机关按照审计管辖权限或者按照上级审计机关授权进行基本建设项目的审计监督工 作。
各级发改、财政、建设、监察、土地、规划、城管、房管、交通、水利、工商、税务、环保等有关部门,应当依照职责权限配合审计机关开展对基本建设项目的审计监督工作。

审计监督
第五条 审计机关依法对基本建设项目概算或者预算的执行情况审计、年度决算审计、项目竣工决算审计和效益评价。
审计机关对计划投资或实际投资达到 50 万元的基本建设项 目进行审计。投资额达不到50 万元的基本建设项目,审计机关视其具体情况有重点的进行抽查审计。有关主管部门应当将建设项目的立项批复、投资计划文件、基建预算等及时抄送审计机关。
第六条 计划投资或实际投资达到 50 万元的基本建设项目 应当在相关合同中列明:必须经审计机关审计后方可办理工程结 算或竣工决算。
第七条 投资额在 100 万元(包括100 万元)以上或者关系 国计民生的基本建设项目,审计机关应对其进行全过程跟踪审计。
对于跟踪审计的建设项目,建设单位应当按照审计机关的要 求报送有关资料,并在项目建设期间每季度向审计机关报送施工 进度情况、造价完成情况以及资金使用情况。
第八条 基本建设项目审计的内容:
(一)基本建设项目的内部控制制度的建立和执行情况;
(二)建设程序、建设资金筹集、资金到位、论证与规划费用、征地拆迁、概算审批、预算审批、招标投标和工程承包、发包等情况;
(三)建设成本、费用的支付,设备、材料的采购、管理,债权、债务的发生和存在,税费缴纳,结余资金的形成、分配等情况;
(四)工程价款结算、支付,实际完成投资额以及工程造价 的控制情况;
(五)预算或者概算调整,财产的交付使用,完工工程、未 完工程和预留资金,会计报表、竣工决算报表等情况;
(六)涉及环保、消防、土地等方面的资金使用和效益情况;
(七)勘察、设计、建设、施工和监理等单位资质的真实和合法情况,以及对工程质量的有效管理情况;
(八)建设工期、工程造价、投资回收期、贷款偿还能力等投资效益情况。
审计机关可以根据需要检查与基本建设项目有关的合同的订 立、履行、变更和终止所涉及资金的情况。
第九条 审计机关根据需要对与基本建设项目有关的勘察、 设计、施工、监理、采购、供货等单位进行审计时,应当检查上 述单位与基本建设项目直接有关的收费和其他财务收支事项的真实性和合法性,尤其要重点检查各种税费缴纳情况。
第十条 建设单位和与基本建设项目直接有关的勘察、设计、 施工、监理、采购、供货等单位在审计机关实施审计过程中,应当按照要求提供与基本建设项目有关的下列资料:
(一)概算或者预算编制资料以及有关部门的批准文件;
(二)合同文本和招标、投标有关资料;
(三)施工图纸和设计图纸变更等资料;
(四)内部审计情况和内部控制制度资料;
(五)财务会计报表、会计账簿、会计凭证及其他会计资料;
(六)工程竣工初步验收报告;
(七)基本建设项目工程结算资料;
(八)设备、材料采购以及入库、出库资料;
(九)工程进度表、工程竣工决算表;
(十)法律、法规、规章规定需要提供的其他资料。
第十一条 审计机关对与基本建设项目有关的下列事项组织 审计或者专项审计调查:
(一)专项建设资金的征集、管理、使用情况;
(二)涉及政府宏观决策的重要事项;
(三)政府指定或者涉及公共利益的其他事项。
第十二条 建设单位应当在基本建设项目开工后 30 日内向 审计机关报送基本建设项目立项的资料。
第十三条 建设单位应当在项目竣工后的 3 个月内按照国 家有关规定完成竣工决算编制工作。并在竣工决算编制完成之日 起30 日内,向审计机关申请竣工决算审计。
审计机关应当自收到基本建设项目竣工决算审计申请之日起 15 日内决定审计方式和审计时间,并书面通知建设单位。
第十四条 在基本建设项目竣工决算审计中,审计机关对工 程价款所作的审计结果,应当作为建设单位与施工单位或者相关 单位确定最终结算额的依据。
未经竣工决算审计的建设项目,发改、财政、建设等相关部 门和建设单位不得办理竣工验收等手续,所建工程不得办理固定 资产移交手续。
第十五条 审计机关对基本建设项目进行审计后,应当向建 设单位出具审计报告;依法需要给予处理、处罚的,应当做出审 计决定;需要移送有关行政主管部门处理、处罚的,做出移送处理决定。
第十六条 审计机关依据有关经济、技术、社会以及环境指 标对基本建设项目投资效益进行审计,评价基本建设项目投资决 策的经济性、效率性、效果性,分析影响投资效益的因素。
第十七条 审计机关根据项目的特点和性质采取下列方式实 施基本建设项目审计:
(一)审计机关直接审计或者授权下级审计机关审计;
(二)聘请具有资质的相关工程技术人员参与审计;
(三)要求基本建设项目主管部门委托具有法定资质的社会 审计组织进行审计;对无基本建设项目主管部门的建设单位,经 审计机关书面同意,可以由其直接委托具有法定资质的社会审计组织审计。
审计机关在实施基本建设项目审计时,可以通过招标或者其 他公开形式委托具有法定资质的社会审计组织审计。
第十八条 社会中介组织接受审计机关委托对基本建设项 目进行审计时,接受委托的社会中介组织应当向审计机关出具审 计报告,并对审计报告负责。审计机关应当根据审计报告做出审计决定并对审计决定负责。
审计机关应当加强对委托的社会中介组织的指导、监督,发 现社会审计组织的审计质量存在问题时,对其予以纠正或者重新组织审计。

法律责任
第十九条 已具备竣工验收条件的工程,建设单位在规定时 间内不办理竣工决算审计、验收投产和移交固定资产手续的,可 视情节按国家有关规定处理。
第二十条 被审计单位拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关依据《中华人民共 和国审计法实施条例》的规定,责令改正,可以通报批评,并给 予警告;拒不改正的,依法追究责任:
(一)对被审计单位处以5 万元以下的罚款;
(二)对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的,向有 关部门提出给予行政处分或者纪律处分的建议;
(三)构成犯罪的,移交司法机关,依法追究刑事责任。
依照前款规定追究责任后,被审计单位仍须接受审计监督。
第二十一条 建设项目不突破概算总投资的单项工程间投资 调剂,应督促建设单位向原审批部门申报批准。
未经批准的在建工程,应责令其暂停、缓建,并报原审批部门审批;原审批部门不予批准的计划外工程和擅自扩大规模、提 高建筑装修及设备购置标准的,由建设单位筹措符合规定的资金 予以归垫,并处以投资额 5%以下罚款,由建设单位以自有资金 支付。
第二十二条 建设单位虚报投资完成、虚列建设成本、将建 设成本挤列生产成本、隐匿结余资金或者改变技术改造项目内容 进行基本建设的,由审计机关责令改正,给予警告;建设单位隐 瞒、截留建设收入的,由审计机关予以收缴。
第二十三条 工程价款结算中多计、少计的工程款应予调整; 建设单位已签证多付工程款的,应予以收缴。施工单位偷工减料、 虚报冒领工程款数额较大、情节严重的,除按违纪金额处以20% 以下的罚款外,对质量低劣的工程项目,应由有关部门查明责任 并由施工单位限期修复,费用由责任方承担。
第二十四条 审计机关在审计中发现的应计、应缴而未计、 未缴各种税费等违反国家财经法规的行为,根据国务院《财政违 法行为处罚处分条例》和审计署《建设项目审计处理暂行规定》 及其他有关规定予以处理。
第二十五条 单位和个人违反国家有关投资建设项目规定, 以虚报、冒领、关联交易等手段骗取建设资金的,责令改正,调 整有关会计账目,追回骗取的建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的,建议有关
部门给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情 节严重的,给予开除处分。
第二十六条 对转移、侵占和挪用的建设资金,由审计机关 和有关部门责令其限期收回;进行经营活动的,收缴经营所得。
有关单位违规收费、集资、摊派等侵蚀建设资金的,审计机关和有关部门应予以制止,追回被侵占的资金,并建议有关部门 按国家有关规定对责任单位和主要责任人进行处理。
第二十七条 审计中核减的工程造价,建设单位按核减额度 的5%—10%上缴财政专户,专项用于审计机关聘请专业技术人员 和组织中介机构进行基本建设项目审计所需的经费。
第二十八条 审计机关在基本建设项目审计中发现下列问题 的,依照有关规定移送有关部门进行处理,有关部门应当依法处 理,并将办理结果函告审计机关:
(一)违反规划、土地、征迁、招投标、环保等建设项目管 理法律、法规的;
(二)勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资 质的;
(三)未有效实施工程质量管理的;
(四)其他应由有关主管部门处理的违法、违纪行为。
第二十九条 审计机关及其工作人员在基本建设项目审计 工作中,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,由其所在单位或者有关机关依法给予处分:
(一)滥用职权、徇私舞弊的;
(二)弄虚作假、出具虚假审计报告的;
(三)隐瞒审计中发现的重大违法、违纪问题的;
(四)利用职务便利索取或收受被审计单位财物以及谋取其 他不正当利益的;
(五)严重违反法定程序做出处理、处罚的;
(六)有违反法律、法规、规章规定的其他行为的。
第三十条 审计机关聘请的专业人员或者委托的中介机构在 基本建设项目审计中违反有关法律、法规规定的,审计机关应停 止其承担的工作、追究违约责任、并移送有关部门处理;涉嫌犯 罪的,移送司法机关追究刑事责任。
第三十一条 被审计单位对审计机关的处理、处罚决定不服 的,可向上一级审计机关、本级人民政府申请行政复议或向人民 法院提起诉讼。

附 则

第三十二条 本办法与国家、省有关的法律、法规、规章相 抵触的,按国家、省有关法律、法规、规章执行。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。



略论公务行为的认定
朱辉 顾民

  在行政法理论中,区分、确定公务行为与非公务行为的界限非常重要,它不仅关系着相应行为的效力,而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准,以致司法实践中难以操作,鉴于此,本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。
一、公务行为的概念以及公务行为认定的法律意义
  1?公务行为的概念
  公务,即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的,管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织,但是行政权不可能自动实施,行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此,所谓公务行为,就是指公务人员代表行政主体,以行政主体名义所实施的行政管理活动。
  2?公务行为认定的法律意义
  由于具体实施公务行为的主体——公务人员,同时具有普通公民和公务人员的双重身份,与此相适应,其行为也具有双重性的特点。换言之,公务人员的行为并非都是执行公务的行为。在司法实践中,将公务人员实施的各种行为进行正确识别,从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义:
  其一,可以确定行为的效力,公务人员执行公务的行为是代表行政主体,以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言,是代表国家,以国家名义实施的行为,而不是个人意志反映下的行为。因此,公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方发布的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为,相对人有遵守、服从的义务,非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效,相应行为的法律效力将一直存续。例如:税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定,被处罚人必须交纳罚款。
  其二,可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为,相对方不服引起行政争议,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为,那么该行为引发争议或违法时,则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明,行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异,由此相应的诉讼主体,诉讼权利义务也不尽相同。
  其三,可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中,行政主体与行政相对方是关系双方的当事人,公务人员只是代表行政主体实施行政行为,公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此,如果属于公务行为,不管其行为是否引起争议,其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系,其行为后果所引起的法律责任,当然由行政主体承担。如果属于个人行为,则其行为的后果由本人承担,行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。
  其四,可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下,公务人员的行为属公务行为,即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如,对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为,依照《治安管理处罚条例》,公安机关可对其实施行政处罚。显然,作出行政处罚的前提,是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此,这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为,否则,行政处罚难以适用。
二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷
  公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份),因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体,既有着行政管理者的身份,同时也具有组织法人的身份,由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么如何划分公务人员不同性质的行为,确定公务行为认定的标准,就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成:
  1?时间要素。公务人员在上班时间实施的行为,通常认为是执行公务的行为,在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况:一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院,途中撞伤行人;二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止,应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下,我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反,第一种行为虽然是在上班时间实施,但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为;第二种行为尽管在非上班时间为之,可行为内容明显具备公务行为职责特点,因此应属于公务行为。
  2?职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为,不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题,但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为,从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下,公务人员的越职不过是执行公务机关的命令,体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。
  3?名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的,视为执行公务的行为,以个人名义作出的,通常则视为非执行公务的行为,这一标准侧重于形式化,它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。
  4?公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为,不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心,但近年来,“公务私化”现象化已出现,私人参与公务日趋增强,所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。
  5?命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为,无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面,例如:公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人,工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩,由于未接到命令,为了不致于违法,就听之任之或向领导请示后再行处理,肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。
  6?公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为,一般被认为是公务行为,反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。
  上述六种要素各有所长,同时也都具有独立适用的不足之处,所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中,必须综合考虑这些相关要素,不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此,在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素,而且要讲求操作技巧。笔者认为,在认定公务行为的诸要素中,公务标志要素和职责要素起着决定性的作用,将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。
  公务标志因素是认定公务行为的形式要件,它表明公务人员的身份,从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件,通过职责要素,行政主体行使相应的行政权,实现对行政性事务的管理,从而区别于公民权利和其它国家权力。当然,这种职责要素,须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素,对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑,就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如:公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后,甲找到其在工商局工作的表兄丙,希望丙借职权教训乙。丙听后,于公休日约同事丁一同前往该服装店,二人向店主出示工作证后,不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中,丙、丁系工商局公务人员,二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证,符合公务行为形式要件。另一方面,暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中,丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复,而且滥用职权,但是在行政法律关系中,相对方乙作为被管理者,在行为实施时是无法抗拒的,虽然乙有事后的救济权,但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此,公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此,丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素,且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系,因此该行为的性质就应当确定为公务行为。
  诚然,这个确定的标准只是一般性的,其也仍然存在特殊例外情况,对此,必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。
三、司法实践中正确认定公务行为应注意的几个问题
  (一)公务行为认定的出发点
  对于公务人员实施的各种行为进行性质识别,是行政法理论和实践的要求。如前所述,公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准,因此,在实践操作中,必须首先总体把握其中蕴含的法律精神,并以此为出发点,从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张,又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识:
  1?公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益
  民主政治的基本要求,就是最大限度地确认公民的权利和自由,并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中,行政主体与行政相对方的法律地位不平等,行政主体拥有实现其意志的全部手段,因而其不仅与相对方的关系甚为密切,而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现滥用职权、以权谋私或玩忽职守等违法、失职行为,就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下,公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果,相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如:税收征管人员甲在收税时,纳税义务人乙言词过激,妄图抗税,双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为,即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体,由民法调整(未构成犯罪)。反之,如认定为公务行为,则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人,该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关,由行政法调整。由此看来,在认定为个人行为的情况下,相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析,相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑,由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金,经费来源有所保证,所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中,甲收税时打人,法律并没有赋予他打人的权力,其所属单位也经常会辩解,我们没让他去违法,没让他去打人,出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析,不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的,与行使行政职权所产生的纷争有关,双方法律地位本就不平等,而甲身为公务人员,粗暴执法,致人身体损伤,这是甲违反法律、滥用职权的行为,甲的所属机关负有管理公务人员的义务,对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来,就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。
  2?公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权
  行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为,那么这种行为就具有强制性,行政管理相对方有服从行政管理的义务,任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议,可依法申请复议或提起诉讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前,相应行为并不失去法律效力,相对人有继续遵守和服从的义务。反之,如果公务人员实施的行为属个人行为,就不具有强制性,相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提,否则就有可能是违法或侵权行为。因此,无原则的缩小公务行为的范围,势必会影响行政执法活动,公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后,发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员,就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为,无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来,违法行为人有恃无恐,执法人员反而顾虑重重,社会秩序必然受到负面影响。因此,在进行公务行为的认定过程中,一方面要充分考虑保护相对方合法权益,另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。
  (二)认定公务行为的基本程序
  面对公务人员实施的各种行为,为便于定性,我们可以对公务人员行为层次作两步划分。
  1?划分个人行为和机关行为。
  个人行为不是公务行为,因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的,责任自负;公务行为是公家的、机关的,责任应由机关承担,至少应首先由机关承担。例如:一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴,尽管殴打行为的实施主体是公务人员,但在这起相邻关系纠纷中,公务人员是以个人的名义,普通公民的身份实施的,并不是在执行公务,所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。
  在实践中,划分个人行为与机关行为的标准主要有三个:
  其一,公务人员的行为以所属机关名义作出,属机关行为,以自己名义作出的,则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系,因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权,这是确定公务行为最基本的标志之一。
  其二,公务人员的行为是执行机关的命令或委托,不管单位的命令或委托是否超越权限,概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的,就公务员和所属机关的关系来看,属内部行政管理关系,公务人员系被管理者,有服从的义务。
  其三,公务人员的行为是在他的职责范围内作出的,属于机关行为,如果超越职责范围,必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为,因此行政行为不一定就是合法行为,越权行为从性质上说属违法的行政行为,我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。
  当然,划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用,依照各案具体分析。
  2?划分机关民事行为和公务行为
  机关行为可以分为两种,一种是以“机关法人”的身份,以“机关法人”的名义进行的民事行为,是处在平等主体的机关行为,则公务人员的行为属于机关民事行为,与行政职权无关,具有横向平等有偿的特点。例如,行政主体修建办公楼,购买办公用品等纯属民事行为,受民法调整;另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为,是处在行政管理地位的机关行为,则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点,受行政法调整。
  这里需要特别指出的是,有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理,例如,行政合同行为,表面上是按照民事法律关系的形式形成,但其目的是为行使行政职能,合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系,行政主体一方是为了完成行政管理目标,不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益,所以,行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为,不属于机关民事行为。
  (三)认定公务行为的司法实务
  公务行为的认定一般来说是比较好区分的,但在有些情况下就很难区分,例如:张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料,合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月,张某未向李某交纳租金,李在多次催要未果的情况下,便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六),李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂,甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时,三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时,三名工作人员将车强行扣押,开到A乡交通管理所,然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看,行为不是在上班时间实施;从命令要素看,没有经所在机关领导批准;从职责要素看,甲、乙、丙三名公务人员滥用职权且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为,还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程,就会发现这完全是公务人员行使职权的行为,交通局是行政主体,且根据当地地方性法规,交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权,甲、乙、丙三人系交通局工作人员,实施检、扣汽车行为时身着执法制服,具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间,但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时,具有先行审查权,审查该项公务是否经过批准,只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走,这是公务人员违反执法纪律,滥用职权的行为,并不影响本案公务行为的定性。
  从上述实例中可以看出,对公务人员实施的行为在定性时,不能仅从一个或几个因素去衡量,必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据,学术界持论不一,这里从实务的角度提供一些看法:第一,法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的,那么这个公务人员实施该行为,应当认定为公务行为。第二,即使没有规范性文件、规章制度依据,但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为,该行为一般应认定为公务行为,当然前提是与他的工作有一定的联系。第三,如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的,原则上要看有关法律规范对其职责上的要求,例如公安人员下班后抓小偷,这种行为应该是一种公务行为,因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事,他都要去履行他的职责和义务。第四,工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为,例如收税时打人,这种情况下,应当着重分析这种行为的目的、动机,行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的,与行使行政职权中所发生的纷争有关,或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等,都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五,在综合考虑识别因素时,应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份,亮明执法资格。公务标志多种多样,可以是相关执法证件,穿戴执法制服,也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上,只要其行使了与其身份相适应的行政权,不论时间、地点、有无命令、合法与否,一般都应认定为公务行为。
  综上所述,认定公务行为是行政司法实践的要求,只有综合借鉴相关要素,结合每一行为的具体情况,辅之以必要的操作技巧,全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。
  
  主要参考资料:
  1?王连昌主编《行政法学》,中国政法大学出版社,1994年3月版。

关于印发《中央补助城市棚户区改造专项资金管理办法》的通知

财政部 住房城乡建设部


关于印发《中央补助城市棚户区改造专项资金管理办法》的通知

财综〔2010〕46号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、住房和城乡建设厅(局、建委、房地局、住房保障房屋管理局),新疆生产建设兵团财务局、建设局:
  根据住房城乡建设部、国家发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行《关于推进城市和国有工矿棚户区改造工作的指导意见》(建保〔2009〕295号)的规定,为支持地方做好城市棚户区改造工作,加强中央补助城市棚户区改造专项资金管理,提高财政资金使用效益,我们制定了《中央补助城市棚户区改造专项资金管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。
  附件:中央补助城市棚户区改造专项资金管理办法
                         财政部 住房城乡建设部
                         二○一○年六月二十五日

附件下载:
  中央补助城市棚户区改造专项资金管理办法.doc

附件:
中央补助城市棚户区改造专项资金管理办法


第一章 总 则

第一条 根据住房城乡建设部、国家发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行《关于推进城市和国有工矿棚户区改造工作的指导意见》(建保[2009]295号)的规定,为支持地方做好城市棚户区改造工作,中央财政设立补助城市棚户区改造专项资金(以下简称城市棚改补助资金)。为确保城市棚改补助资金使用和管理的规范化、制度化、程序化,提高资金使用效益,特制定本办法。
第二条 城市棚改补助资金的补助范围为城市规划区内已纳入省级人民政府批准的棚户区改造规划和年度改造计划的城市棚户区改造项目,不包括城中村改造和城市规划区内的煤矿、垦区和林区棚户区改造项目。
第三条 城市棚改补助资金按照公开、公平、公正、透明的原则分配给实施城市棚户区改造的省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团(以下简称地区),专项用于补助政府主导的城市棚户区改造项目,包括拆迁、安置、建设以及相关的基础设施配套建设等开支,不得用于城市棚户区改造中回迁安置之外的住房开发、配套建设的商业和服务业等经营性设施建设支出。
第四条 各地区应当按照“专项管理、分账核算、专款专用、跟踪问效”的原则,加强城市棚改补助资金管理,确保资金安全、规范、有效使用。
第五条 城市棚改补助资金根据城市棚户区改造工作进展情况适时调整。

第二章 资金的计算与分配

第六条 为促进地方加快推进城市棚户区改造工作,城市棚改补助资金按照多改造多补助、不改造不补助的原则进行分配。
第七条 城市棚改补助资金按照各地区城市棚户区改造的拆迁面积、拆迁户数等两项因素以及相应权重(分别为30%、70%),并结合财政困难程度进行分配。
拆迁面积包括住房和非住房拆迁建筑面积,以拆迁人与被拆迁人签订的拆迁补偿安置协议为依据。
拆迁户数以签订的拆迁补偿安置协议为依据,包括实物安置住房户数(原地安置和异地安置)和货币补偿户数,均为永久安置住房户数,不包括临时安置住房户数。
财政困难程度参照财政部均衡性转移支付测算的财政困难程度系数确定,作为中央财政分配城市棚改补助资金的调节系数。
第八条 城市棚改补助资金按公式法分配。分配给某地区的专项补助资金总额=〔(经核定的该地区年度拆迁面积×该地区上一年财政困难程度系数)÷∑(经核定的各地区年度拆迁面积×相应地区上一年财政困难程度系数)×30%+(经核定的该地区年度拆迁户数×该地区上一年财政困难程度系数)÷∑(经核定的各地区年度拆迁户数×相应地区上一年财政困难程度系数)×70%〕×年度城市棚改补助资金总规模。其中:经核定的该地区年度拆迁面积是指该地区当年计划拆迁面积,减去上年度未完成的计划拆迁面积,加上上年度超计划完成的拆迁面积;经核定的该地区年度拆迁户数是指该地区当年计划拆迁户数,减去上年度未完成的计划拆迁户数,加上上年度超计划完成的拆迁户数。上述有关计划拆迁面积和拆迁户数的完成情况,以是否签订拆迁补偿安置协议为准。
第九条 实施棚户区改造的省(区、市)财政部门应会同棚户区改造主管部门,在汇总审核各市、县(师、团场)是否按照规定申报后,于每年2月28日之前向当地财政监察专员办事处提交下列资料:1、经省级人民政府批准的本地区城市棚户区改造规划及年度改造计划,各市、县(师、团场)城市棚户区改造规划和年度改造计划;2、各市、县(师、团场)有关部门核发的拆迁许可证复印件,上年度各市、县(师、团场)城市棚户区改造项目拆迁计划,上年度各市、县(师、团场)城市棚户区改造项目拆迁补偿安置方案,上年度各市、县(师、团场)签订的拆迁补偿安置协议复印件;3、省级财政部门及其棚户区改造主管部门对市、县(师、团场)申报材料审核情况的说明;4、省级住房城乡建设部门上报的城市和国有工矿棚户区改造半年工作进展情况、年度计划完成情况及土地供应开发情况;5、其他与审核有关的材料。同时,严格按照规定填报《____年度城市棚户区改造项目拆迁计划和完成情况表》(附表)。
第十条 财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处应对地方报送的相关资料进行认真审核,确保实地抽查审核比例不少于3个地级市(含自治县、省直管县),抽查时要重点核查拆迁补偿安置协议的签订、实施情况。未能向专员办提供拆迁许可证复印件,以及建设用地批准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等必要文件的,将不予认定。如果抽查审核结果与报送数据相差较大的,应当及时将申报材料退回,相关地区财政部门会同棚户区改造主管部门重新调整数据后再报。同时,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处应当将抽查审核结果以书面总结报告及附表形式上报财政部。
第十一条 每年3月31日之前,各地区财政部门、棚户区改造主管部门应当将财政监察专员办事处审核认定后的上述资料报送财政部、住房城乡建设部。对于未附财政监察专员办事处审核意见的,将不予受理。对于未按规定时间报送有关资料的地区,视同不申请城市棚改补助资金处理。2010年城市棚改补助资金分配,以各地区与住房城乡建设部签订的住房保障工作目标责任书中确定的2010年城市棚户区改造户数等因素为准。

第三章 资金的拨付和使用

第十二条 2010年,中央财政按照上述分配公式,根据各地区当年计划城市棚户区改造户数和财政困难系数等因素测算分配城市棚改补助资金,并于2010年6月底前拨付到实施城市棚户区改造的相关地区财政部门。从2011年开始,中央财政根据各地区经核定的年度拆迁面积、拆迁户数和财政困难系数测算分配每个地区的资金规模,并于每年4月30日前下达到实施城市棚户区改造的各地区财政部门。
第十三条 实施城市棚户区改造的各地区财政部门收到中央财政下达的城市棚改补助资金数额后,应当参照中央财政的分配方案,于每年5月31日前(其中,2010年应于7月底前)一次下达已经实施城市棚户区改造的市、县财政部门或师、团场,并将下达文件同时抄送财政部驻当地财政监察专员办事处。市、县财政部门或师、团场收到城市棚改补助资金后,应当按照规定用于市、县或师、团场实施城市棚户区改造的支出,并按项目进度及时拨付资金。
第十四条 实施城市棚户区改造的各地区财政部门,以及市、县财政部门或师、团场,应当对城市棚改补助资金实行专项管理、分账核算,并严格按照规定用途使用,不得截留、挤占、挪作他用,也不得用于平衡本级预算。城市棚户区改造主管部门及项目实施单位要严格按照本办法使用城市棚改补助资金,不得挪作他用。城市棚改补助资金的支付,按照财政国库管理制度的有关规定执行。
第十五条 市、县财政部门或师、团场安排使用城市棚改补助资金时,填列《2010年政府收支分类科目》支出科目中的221类“住房保障支出”01款“保障性住房支出”03项“棚户区改造”支出科目。
第四章 监督管理

第十六条 实施城市棚户区改造的各地区财政部门要确保将城市棚改补助资金及时拨付到市、县财政部门或师、团场。市、县财政部门或师、团场以及城市棚户区改造主管部门和项目实施单位必须确保城市棚改补助资金按照规定用途使用。对于弄虚作假,违规虚报城市棚改补助资金申请数据问题严重的,将在全国范围内通报,并按有关规定追究相关人员的责任。对于违反规定,采取虚报、多报等方式骗取城市棚改补助资金,不按规定分配使用城市棚改补助资金的,一经核实,财政部将收回已安排的城市棚改补助资金,或扣减下一年度该地区应得的城市棚改补助资金。同时,要按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)的规定进行处理,并依法追究有关责任人员的行政责任。
第十七条 财政监察专员办事处对城市棚改补助资金申报基础数据的真实性、城市棚改补助资金分配使用情况开展监督检查,确保城市棚改补助资金按照规定用途使用。实施城市棚户区改造的各地区财政部门要加强对本地区城市棚改补助资金使用情况的监督检查,防止挤占、挪用等违法违纪行为的发生。

第五章 附 则

第十八条 城市棚改补助资金原则上按照本办法第二章规定计算和分配。如遇发生重大自然灾害等特殊情况,城市棚改补助资金分配时可以适当向受灾地区倾斜。
第十九条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门以及新疆生产建设兵团财务局会同城市棚户区改造主管部门可以根据本办法,结合各地区实际制定具体实施办法,并报财政部、住房城乡建设部备案。
第二十条 本办法自2010年1月1日起施行。
第二十一条 本办法由财政部会同住房城乡建设部负责解释。