福建省厦门市人大常委会


厦门市第十届人大常委会公告第２９号

厦门市产品质量监督管理条例（第二次修正）

（１９９５年１１月１日厦门市第十届人大常委会第１９次会议通过，
１９９７年１１月１１日厦门市第十届人大常委会第３３次会议修正，
２００２年３月２９日厦门市第十一届人大常委会第４２次会议第二次修正）


第一章　总　则

　　第一条　为加强对产品质量的管理，明确产品质量责任，保护用户、消费者合法权益、维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国产品质量法》等法律、行政法规的基本原则，结合厦门市实际情况，制定本条例。

　　第二条　凡在本市从事产品的生产、销售活动、必须遵守本条例。

　　本条例所称的产品，是指用于销售的产品。

　　第三条　市技术监督部门是市人民政府的产品质量监督管理行政主管部门，统一管理、组织协调并指导本市的产品质量监督管理工作。

　　各级技术监督部门按照职责分工，在市技术监督部门的指导下开展产品质量监督管理工作。

　　市工商行政管理部门按国家有关规定，负责产品质量监督管理工作。

　　商检、卫生医药、船舶、动植检、卫检、劳动安全、公安消防等行政管理部门依照法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责产品质量监督管理工作。

　　第四条　企业应当积极推行科学的质量管理方法，采用先进的科学

技术。政府对产品质量管理和产品质量达到或超过国内、国际先进水平成绩显著的单位和个人，给予奖励。

　　第五条　用户、消费者有权就产品质量问题向产品的生产、销售者查询，有权向有关行政监督管理部门和保护消费者权益的社会组织应投诉、举报违反本条例的行为，有关部门和社会组织应当负责处理。

　　用户、消费者对因产品质量造成的损害，有权直接向人民法院起诉。

　　社会组织、团体、新闻舆论机构有权对产品质量进行社会监督。

　　第六条　本条例第三条规定的负有产品质量监督管理职能的有关行

政管理部门（以下统称产品质量有关行政管理部门），依法开展产品质量监督检查时，对同一生产销售者的同一批次或同一检查周期内的产品，不得重复检查。对重复检查的，受检者持有效凭证有权拒绝。

第二章　生产者、销售者的产品质量义务

　　第七条　生产者应对其生产的产品质量负责，保证产品符合国家有关法律、法规、标准的要求。

　　不得用假冒伪劣或不符合保障人体健康、人身和财产安全标准的原材料、零部件生产和组装产品。

　　第八条　产品生产者应当制定或明确采用产品质量标准。

　　制定或修订的企业产品质量标准应于发布之日或修订之日起三十日内，将该标准报市技术监督部门备案。

　　第九条　产品或者其包装上的标识应当符合下列要求：

　　（一）有产品质量检验合格证明；

　　（二）有中文标明的产品名称、生产厂（分装厂、组装厂）厂名和厂址；

　　（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量、使用方法的，相应予以中文标明；

　　（四）实行生产许可证管理的产品，应在其包装的显著位置上标明许可证编号；

　　（五）按规定标明产品标准编号；

　　（六）限期使用的产品，应在显著位置标明生产日期和安全使用期或者失效日期；

　　（七）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，必须有显著的警示标志或者中文警示说明。

　　裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

　　剧毒、危险、易碎、储运中不能倒置以及有其他特殊要求的产品，其包装必须符合相应要求，有警示标志或者中文警示说明标明储运注意事项。

　　使用废旧材料和零部件组装、加工或翻新的产品，应该在产品或者产品包装、产品说明书上说明。

　　国家法律、法规另有规定的，从其规定。

　　第十条　产品的监制者视为共同生产者，应对所监制的产品质量负连带责任。

　　各级行政机关、其他负有行政执法职能的单位和产品质量检验机构不得从事产品监制，但国家法律、法规另有规定的除外。

　　第十一条　生产单位的质量检验机构及其质量检验人员，或受生产单位委托代行出厂检验的质量检验机构及其质量检验人员，应当对产品质量检验报告负责，不得为不合格产品签发合格证。

　　任何部门或个人，不得指使质量检验机构及其检验人员为不合格产品签发合格证。

　　第十二条　销售者应当实行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他产品标识，以确保销售产品的质量。

　　销售者不能确定进货产品质量时，应当委托产品质量检验机构检验。

　　第十三条　严禁生产、销售下列产品：

　　（一）危及人体健康、人身和财产安全的；

　　（二）国家明令淘汰或禁止生产、销售的、省、市规定禁止生产、销售的；

　　（三）不符合强制性标准要求的；

　　（四）失效、变质的；

　　（五）国家实施安全认证而未取得安全认证的；

　　（六）掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不足含量冒充明示含量，以旧充新，或以不合格品冒充合格品的；

　　（七）所明示的质量、功能状况与实际不符，或属处理品而未在产品或包装的显著位置标明的；

　　（八）伪造或冒用厂名、厂址、产地、条形码、产品标准代号，伪造或冒用优质标志、认证标志、采标标志、生产许可证标志、质量保险标志等质量标志和防伪标识的；

　　（九）实行生产许可证管理，而未取得生产许可证的；

　　（十）伪造或擅自签改生产日期、安全使用期或失效日期的。

　　国家有关法律、法规规定禁止生产、销售的产品，不得生产、销售。

　　第十四条　产品的承储、承运、装卸者应严格按有关规定进行储存、运输和装卸，严格交接验收，明确质量责任。

　　对明知属本条例第十三条规定的产品不得承储、承运。

　　第十五条　印制者在承印、制作产品标识时，应当查验有关证明，并立档备查。

　　印制者不得印制和提供虚假的产品标识。未经产品标识所有权人书面授权，印制者不得向他人提供产品标识。

　　产品防伪标识或条形码的承印者、制作者和食品标签的交付印制者必须按规定向市技术监督部门申请核发准印证。

　　市技术监督部门应自接受申请之日起十日内作出核准或不予核准的决定并通知申请人。不予核准的，应说明理由。

　　第十六条　生产者、销售者接受产品质量检查时，应如实提供产品货源、存放点及其它有关情况和资料，不得弄虚作假，逃避或拒绝检查。

　　第十七条　任何单位和个人不得教唆、纵容、包庇他人从事违反本条例规定的活动，不得为其提供场所、设施、资金或其他条件。

第三章　监督管理

　　第十八条　产品质量监督检查实行抽查、定期检查、日常检查等制度，以抽查为主。

　　（一）抽查，是国家和地方对重点产品质量进行较大规模的检查。

　　（二）定期检查，是根据本市实际，对需要定期监控质量的重要产品，按规定检查周期实施的检查。

　　（三）日常检查，是根据本市生产、流通领域产品质量状况，对日常监督中发现的突出问题和用户、消费者反映、投诉、举报的产品实施的检查。

　　抽查和定期检查，由市技术监督部门会同有关部门编制计划后实施。检查结果应通知受检者并可向社会公布。

　　第十九条　下列产品应列入受检目录，进行抽查或定期检查；

　　（一）可能危及人体健康和人身、财产安全的产品；

　　（二）影响国计民生的重要产品；

　　（三）用户、消费者或有关组织反映质量问题较多的产品。

　　受检目录由市技术监督部门会同其他有关部门拟定报市政府批准后发布公告。

　　列入受检目录的产品的生产者，应于受检目录公告后三十日内向市技术监督部门登记备案。登记事项变更时，应于变更之日起十五日内办理变更手续。

　　第二十条　产品质量监督检查可以委托产品质量检验机构进行检验。

　　产品质量检验的依据是：

　　（一）有关的法律、法规和规章；

　　（二）强制性的国家标准、行业标准、地方标准；

　　（三）企业明示采用的标准，经备案的企业标准，合同中有关质量的约定和以产品说明、实物样品方式等表明的产品质量状况。

　　第二十一条　产品质量检验机构，必须具备规定的检测条件和能力，经市技术监督部门考核合格后，方可从事产品质量检验工作。

　　法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照规定执行。

　　第二十二条　产品质量检验机构应按规定的期限出具检验报告，并对检验报告负责。

　　受检者对检验报告有异议的，可以在接到检验报告之日起十五日内，向下达检验任务的产品质量有关行政管理部门或其上一级主管部门申请复验。逾期未提出书面申请的，视为对检验报告无异议。

　　第二十三条　监督检查产品质量时，根据需要可按规定的程序、数量向受检者无偿抽取样品，检查工作完结或留样期满后，除损耗品外，样品应退还受检者。因失误 损坏样品的，应按原价赔偿。

　　第二十四条　产品质量监督检查中所需的检验费用按下列规定处理：

　　（一）日常检查合格的和抽查、定期检查所需费用由同级财政列支，不得向受检者收取；

　　（二）日常检查不合格的，检验费用由受检者承担；

　　（三）对检验报告有异议而要求复验，复验维持原结论的，复验费用由要求复验者承担。

　　受检者承担检验费用的，应当自收到检验收费通知之日起十五日内向承检单位缴纳检验费。

　　第二十五条　技术监督和工商行政管理部门的行政执法人员进行产品质量洁督检查时，应当有两人以上参加，出示行政执法证件，佩带执法标志。否则，企业可以拒绝检查。

　　第二十六条　技术监督和工商行政管理部门在进行产品质量监督检查时，可以行使下列职权：

　　（一）询问被检查的当事人、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料和有关资料；

　　（二）进入生产经营场所、产品存放场所进行检查；

　　（三）查阅、复制与查处违法活动有关的凭证、资料。

　　技术监督和工商行政管理部门及其工作人员，对履行公务而获知的企业的商业秘密，应负保密责任。

　　第二十七条　技术监督和工商行政管理部门在进行产品质量监督检查中发现有下列情形之一的，依法可以采取封存、扣押强制措施：

　　（一）法律、法规、规章明令禁止生产、销售的产品；

　　（二）可能被转移、灭失的物证；

　　（三）不封存、扣押将明显产生社会危害的产品。

　　对封存、扣押的产品，应在封存、扣押之日起三十日内作出鉴定结论。因检验条件限制或检验时间有特殊规定的，经批准，可以延长十五日。有保质期限的，应在保持期内作出鉴定结论。

　　第二十八条　对产品质量监督检查不合格的生产者、销售者，市技术监督部门可责令限期整改，情节严重的，可责令暂停生产、销售。整改期间对生产者可实行产品监督出厂制度。

　　第二十九条　实行强制性产品质量认证管理的产品未经认证不得出厂、销售。

　　获得质量体系认证和产品质量认证的企业，应将被认证的情况报市技术监督部门备案。

　　第三十条　获得企业质量体系认证、产品质量认证或质量长期合格稳定的产品，经市技术监督部门确认，可在一定期限内免除质量监督检查。上述产品由市技术监督部门予以公告。

　　第三十一条　市技术监督部门和工商行政管理部门应当对质量信誉的评价活动进行监督检查，对名不符实的质量信誉性称号，有权撤销或建议有关部门予以撤销。

第四章　法律责任

　　第三十二条　售出的产品在保质期限内，非因用户、消费者使用或保管不当而出现质量问题的，用户、消费者有权要求销售者予以修理、更换、退货或赔偿，销售者不得拒绝。

　　属于生产、储运或其他供货方的责任的，销售者有权向责任方追偿。

　　第三十三条　因产品存在缺陷造成他人财产损害、人身伤害或死亡的，依照有关损害赔偿的法律规定处理。

　　第三十四条　因产品质量发生纠纷的，当事人可自愿协商或调解解决，也可依法向仲裁机构申请仲裁或直接向人民法院起诉。

　　第三十五条　违反本条例第二十九条第二款规定的，责令限期改正。

　　违反本条例第十九条第三款规定的，责令限期改正，逾期未改正的，处一千元至五千元罚款。

　　第三十六条　违反本条例第九条规定的，责令改正，并可处五百元至五千元罚款。逾期不改或情节严重的，没收已售出部分的销货款，处以该批产品货值百分之十至百分之五十的罚款，未售出部分的产品禁止销售。

　　第三十七条　违反本条例第七条第二款或第十三条规定的，没收未出厂、未售出部分的零部件、原材料或产品，没收已出厂、已售出部分产品销货款，并可处以该批产品货值一至五倍的罚款；违反本条例第十三条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）项规定的，依法吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十八条　违反本条例第十四条第二款或第十七条规定的，没收违法所得，并处以违法所得一至五倍罚款；没有违法所得的，处一万元以下罚款。

　　传授他人生产、销售本条例第十三条规定的产品，没收违法所得，并处一万元至五万条万元罚款。

　　第三十九条　违反本条例第十五条第二款、第三款规定的，责令停止印制或者提供，没收违法印制或提供的产品标识，没收违法所得，处以违法所得一至五倍罚款。情节严重的，责令停业整顿，并可没收有关印制工具、设施和原材料。

　　第四十条　私自拆除被封存产品的封条或擅自转移被封存产品的，责令公开检讨，并可处该批产品货值一至五倍的罚款。

　　第四十一条　违反本条例第二十九条第一款规定的，责令停止销售、出厂，限期报认证、报验，没收已售出部分的销货款，并可处以该批产品货值一倍以下的罚款。

　　第四十二条　违反本条例第十条第二款规定的，责令改正，没收监制者违法所得，可处违法所得一至三倍的罚款。

　　第四十三条　违反本条例第十六条规定的，责令改正并公开检讨，可处二千元至五万元罚款。

　　有本条例所列违法行为，无违法所得或因不如实提供有关资料，致使违法所得或货值难以确认的，处十万元以下罚款。

　　第四十四条　违反本条例规定，对主要负责人和直接责任人可处二千元以下罚款，情节严重的，可处二千元至二万元罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十五条　产品质量检验机构不按规定的程序、期限检验产品，伪造数据或检验结论，不按规定退还检验样品，因过失造成检验数据或检验结论失误的，责令改正，并可处所收检验费用二至十倍罚款；情节严重的，责令停止检验活动，暂扣或吊销其检验资格证书；伪造数据或检验结论，情节严重的，依法吊销其营业执照。

　　检验人员伪造检验数据、结论或因重大过失而出具错误检验数据、结论的，由其所在单位或上一级主管部门给予行政处分，情节严重的，取消其从事检验工作的资格。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十六条　产品质量有关行政管理部门、产品质量检验机构及其工作人员，泄露执行公务时所获知的商业秘密，或利用该商业秘密牟利的，由其主管部门给予行政处分，并依法赔偿生产、销售者由此造成的损失。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十七条　产品质量有关行政管理部门采取不当强制或违反规定超期对封存、扣押产品作出鉴定结论，给生产、销售者造成损失的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定承担责任。

　　第四十八条　产品质量有关行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十九条　本条例规定吊销售营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，其他行政处罚由技术监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。

　　第五十条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。

　　当事人对行政处罚决定逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的行政机关可向人民法院申请强制执行。

第五章　附　则

　　第五十一条　建设工程不适用本条例，使用于建设工程的建筑材料、装饰材料和其他能独立保持其原特性和用途的产品适用本条例。

　　军工企业生产的民用产品适用本条例。

　　第五十二条　本条例的具体运用问题由厦门市人民政府负责解释。

　　第五十三条　本条例自１９９６年１月１日起施行。


　　内容提要: 假定是法学的一个方法，是法律思维和法律判断的最基本形式。立法过程中存在有假定，而且在不同条件、观念、立场、法域下的假定有所不同，为了保证立法的公平正确需要充分立法博弈，民主立法。立法假定和司法假定在面对的对象、假定的立场、运用的方法上是不同的。司法假定并不因为方法的确定而变得确凿无疑，而是受到先见、立场、态度等因素的影响而构成，其结果要通过制度、法律共同体、传媒舆论的限制和复验。


假定，是法学的一个方法。众所周知的“无罪推定”原则就提出了一个著名的近乎公理的假定：[1]任何人在其被证明有罪之前应当被假定为无罪的。这里就出现了两个问题：第一，在这条原则被提出、被确立、被接受之前，很多人是被推定为有罪的，这自不待言；第二，有了这条原则之后，是否就一定会被假定无罪了呢？显然未必。无罪推定其隐含的前提就是在人的思维中往往是假定其有罪，如果不会存在这样的假定，那么无罪推定原则就没有必要产生了，之所以要有这一原则就是需要用这样的原则来防止人的假定导致对一个人可能因偏见受到不公正对待。但法律原则防止和限制不了人的思维，因此很多时候法官的思维上仍有可能是有罪推定。无罪推定原则无法解决法官的思维假定问题，只是由于确立了这样的原则之后可以在制度上附加许多措施和手段以避免对被告人的不利。显然，假定对于法律的思维及其结果有着深刻的影响的。所以，假定被认为是法律思维和法律判断的最基本形式。
法律思维是近年法学研究的一个热点，但是阅读的结果不免让人有一种感觉，其中所论大都是针对一个理想的状态，即法律人应当怎样思维、推理、论证，这固然是需要的。但是如果真实如此，那么何以会有这么多案件会受到质疑呢？而且其中相当一部分是逻辑思维方法上出现了问题，例如南京的彭宇案就被学者认为存在逻辑错误。这说明法律人并不一定按设定的方法来思维，同时也无法证明法律人会按确定的方法去思考。那么真实的法律人是如何思考和思维的呢？这是我们需要论证的问题。
一、作为立法论证基础的假定
假定是人类思维的一种方法。假定，或称假设、假说，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知事实或规律所提出的一种推测性说明。假定需要从事实材料出发根据已被证实的科学理论进行逻辑的论证。所有的法律思维都是从先见或者偏见启动的。因此，法律方法的运用都首先由思维来推动。假，意味着不一定正确，逻辑上不以为真；定，即先定，就是先确定其为真，只有先定为真，才能启动其思维，才能往下推论。
在法学史上通过假定建立论证基础的情形并不鲜见。例如，影响近代以来立法思想的“社会契约说”就是著名的一个假定；美国人民拥有枪支的宪法权利，也就是建立在有可能政府会对其不利的假定上的。立法从其源头上看，无疑应当是实践的总结，法律最初的形态就是习惯的固定，习惯就意味着先有现实中的例子或事实问题，然后考虑立法上如何规制。从这个道理上讲，司法活动也许要早于立法，是司法的需求催生了立法的完善。从立法的过程来说，大多数规则都有先前的案例和经验作为背景，然而并非所有情形下立法者都是从浩如烟海的既往案件事实中去总结梳理归纳出某一条文的规则，这时就是假定在起作用。“法律制度可能包含许多假设或假设性规范。”[2]可以想见，立法者在制定一个条文时其思维中是有着一个可能的案件的。立法学家曾经有过不很完全的统计，并认为已经制定的立法中将近有三分之一的条款是从未被使用过，可见，这部分条款本身显然并不是以实践的总结为基础的，而是产生于先见假定。立法总是建立在充分的假定的前提之下的。由此来看，可以总结出一个规律：立法来自于经验，经验产生先见，先见形成假定，假定启动思维推理。
立法当然是为了调整现实的社会关系。如何调整，能否调整到位，就首先需要对被调整的人作出预估假定。一条规则有多少人会被遵守，如果所有的人都会遵守，显然这条规则是没有必要制定的。反之，所有的人都会违反这条规则，那么即便制定了也没有用。如果是一部分人会违反，那么，立法者就要预估这部分人会有多少，现有的执法司法资源是否足以管制。如果管制不了，那么这条规则的法律实效、法律效果和法律效益都将会很差。因此，立法技术中的立法调查就是为立法者的假定提供相应的依据。这是立法假定中“实”的一面，是可以通过现实的环境条件得到的。
立法假定还有“虚”的一面。比如，人性的善恶、守法的理由等等。这方面的假定对于立法有着直接的意义。因为对于人性预估的不同在立法上的体现就不同。假如人性都是善的，那么法律也许就不需要，道德就能调整好人的行为，只要将人的内心善德启发出来，就能达到原本需要法律来完成的目标。但若人性是恶的，那就需要用法律的强制来予以预防、限制和制约。总之，对于人心阴暗的假定和预估，反映出法律调控的力度和强度。
通常，人们都以为中国人总是假定人性善，即所谓“人之初，性本善”。但是立法者更多的是看到“习相远”的一面。其实，“人人得为尧舜”、“内圣外王”都是针对“大人”而言；对于“小人”则是“唯上智下愚不移”。立法者在立法时总是作两种不同的假定，对上等人假定为善，对下等人则假定为恶。《大清刑律》中有一条规定：“仆人奸主妇者斩立决，主人奸仆人妻者罚俸三月。”何以如此轻重有别，立法者给出的理由是：仆役门丁这些下人在为官者家里做事，免不了要主人为他们办事。如主人不肯，就会想方设法要挟主人，这些下人做事不顾廉耻，什么无耻的事都做得出来。如果将主人奸污仆人老婆定罪重了，仆人就会故意让其妻女勾引主人通奸，抓住主人把柄进行要挟。即使主人本无其事，仆人也会捕风捉影，捏造证据。而主人怕因此滋事，为息事宁人，往往乖乖就范。如此仆人就会肆无忌惮。所以对于主人通奸仆人妻子的“今定律罚俸三月，主人纵不去官，亦有玷箴规，仆人计无所施，则不敢尝试矣”。由于处罚很轻，下人因为达不到目的，也就不敢或不愿做了。“至若仆人奸主妇斩立决，此不仅纲纪之大防，实含有政治作用。因办理减轻，小人之胆愈大，内外上下潜通，则居官尸位，一切败坏，成何事体？毒毙本官，窃据地位，此种案件，时有所闻。律严斩立决，若辈尚估恶不俊，能减轻乎？”可见，一旦观念不同则假定就会不同，在一定观念影响之下立法就可能对不同等级、不同身份的人群的行为作出不同的假定。
而在不同的法域中，立法者的假定也会有所不同，如果说在公法的领域中，可能较多的需要将人假定为有恶的一面，对于公权力的掌握者需要偏重于对其人性中可能存在的兽性的一面的警惕，需要加以限制和权力的制约，以防其运用权力危及人民的权利。那么，在私法的领域中则可能对其作出理性人的乐观假定，总是假定每一个人都会自利地看护好自身的利益，所以，私法上一般都设定为授权性的规则，由人们自己选择决定所应采取的相应行为；而在社会法中，则假定人们都会具有善良、恻隐、互助的道德底线，彼此合作，共济群生。[3]这些不同的假定，使得在不同的法律部门其立法所确定的原则和规则是有区分的，如刑法坚持罪刑法定，民法则侧重于意思自治。
而立场的不同也会造成立法假定的不同。常言说，宪法是各种政治力量对比关系的反映，这就说明立法从来就不可能是绝对平等条件下制定出来的，每一政治力量，每一个参与立法的人，都会有自己的立场，即便形成了立法机构，立法机构也会有自身的立场，有立场就会有不同的先见，产生不同的假定。例如，对于无主物归国家所有还是归发现者所有，立法时无疑是有立场存在的。再如，制定一个女职工保护条例，立法者就可能偏向于对其保护的立场来立法。立法是各方力量博弈的结果，从来就不可能是公允持中的，也不可能完全反映每一方的利益要求，更不可能让所有人都满意，在这一过程中制定者出于一己偏私与自身利益就有可能在立法中体现出不同的形态，我国特有的部门立法现象就是最典型的反映。当赋予一个具有自己立场的单位或部门去起草立法时，毫无疑问的一点是，这一法案肯定会带有其自己的利益假定，确保自身权利，将更多的义务规制给他人。
那么，立法的假定何以保证立法的结果能够正确呢？也许就应了一句老生常谈的话：制度产生的问题也只有靠制度才能改善。立法的假定出现偏差甚至问题，是可能因为种种因素，比如偏私或者认识的不够充分等等，解决之道只有完善立法制度本身来予以解决，即在立法的制度和机制安排上实现充分的立法博弈，就是要民主立法。
二、立法假定与司法假定的不同
立法上的假定和司法中运用的假定显然应当有所不同。如果将司法运用中的假定等同于立法的假定则可能使得司法者超越其权力，也会造成运用中偏差。
首先，立法假定面对的是一般的人，更关注是一般人的共性，司法假定则面对的是具体的人，需要关注“这一个”的个性。当然司法对个性的判断是从对共性的认识中来的。立法由于是针对一般的抽象人，所以主要是对社会中绝大多数人的行为方式作判断，而司法则是面对社会中形形色色的各色人等，是具体化的，司法者对一个“富二代”和一个农民工可能就会作出不同的假定，对亲戚之间的借款和放高利贷者也会有不同的判断。
其次，立法的假定立场是显性的，司法假定的立场是隐性的。立法的立场是可以旗帜鲜明地表明自己站在一个什么样的立场上立法。比如，制定《劳动法》，是站在劳动者立场上，还是站在用工单位立场上，制定出来的结果显然一定是不同的；关于《合同法》中的格式条款，站在提供者一方立场制定和站在接受一方立场制定其措辞可能也是不同的。司法则表面上体现为一种中立立场，是否有假定的立场只存在于法官心里。在表象上，法官是需要严格按照法律的指示性规定来操作。法律面前人人平等，只是说在既有的法律的面前人人是平等的，就是按法律规定的执行和遵守而已。在购物网站上买一件工艺品，结果发现是假的，在双方举证欠缺的情况下，法官自然会假定，作为一个普通消费者去自造一件假的工艺品的机会和可能性远远要低于一个商家。由于我国司法裁决是没有对法官的假定给予充分的叙述与阐释的机会，这就使得假定判断被隐没于判决书的背后，无法让人们观察和审视法官的假定及其逻辑。即使有的法官愿意将自身的假定判断公诸于众，却往往招来七嘴八舌、莫衷一是的批评，彭宇案件中法官本意试图寻求一种司法方法上的突破，但最终这种努力却陷于了全国网民甚至许多“法学家们”的口诛笔伐之中。
再有，立法可以假定人性的恶、人性的自私、贪婪，有可能利用法律漏洞，会钻法律空子，因此需要设定相关规范予以制约。但是在司法假定则不然，可能首先要假定人可能是善的，民法中除非有绝对充分的证据表明其恶意，应当假定其是出于善意来达成交易。刑法中除非被证明有罪，否则假定其无罪。因此司法的假定必须先存在证据，证据审定是启动假定的条件。比如，如果短斤缺两、以次充好的行为在法律上不予以惩处。那么，可以假定所有的商贩都会这样做。所以《消费者权益保护法》要作出处罚的规定，但是当一个小贩因短斤缺两被执法人员查获，从证据上来说当然只能处罚其“这一次”。也许司法者的常识会假定为其完全不止这一次，也许其从进场经营那一天开始就已经这样做了，但这一假定因为没有证据显然会被司法者自己否决，即便其在真实思维中或许曾经出现过这样的假定。但是因为中国法官无法证实，除非他有像美国法官那样拥有判处惩罚性赔偿的权力，将其自入场交易以来所有的盈利都予以追缴。如果有证据证明，其是在哪一天对秤动了手脚，就会加深法官的假定，很可能其是从这一天起出售的都是短斤缺两的，但是法官可能还是无法得到证据来证明到底有多少货品是通过这台秤出售的以最终证实其假定。因此，在司法中，法官必须确定一个具体的主张，并且作出决断。尽管法官内心有可能存在怀疑，并且摇摆不定。[4]
正像美国现实主义法学家弗兰克所说：“有的心理学家告诉我们，判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反地，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果他找不到是自己满意的论据，从而无法将他的结论和他认为可以接受的前提联系起来（就像侦探小说作家所用的那种技巧）。那么，除非他是很武断或发疯的，他就会放弃这一结论而另找其他结论。”[5]这里的模糊结论也就应当是一种假定。
另外，立法假定主要针对一般情形、普遍情形，而司法假定主要发生在特殊情形之下。立法由于是对社会总体情形的把握和设计，通常难以设想到所有情形。例如，立法对酒后驾车作出规定，其假定就是饮酒的一般情形。但实践中会出现吃了腐乳、糟货等食物也会被测出酒精含量的，更不会想到会有人酒后驾车被拦下后死活不开车门的。而在司法上，法律思维的逻辑自然地会把案件分为简单案件和疑难案件。所谓简单案件，就是完全或者基本上符合法律所设定的标准情形的案件，在判例法中的就是先例与待决案件完全相同、事实与法律均能关联的案件。这类案件通常不需要法官去冥思苦想。所谓法律论证理论、法律证立理论等等都是针对非标准的疑难案件而展开的。当然，复杂案件与简单案件在论证的形式模式上应当是并无二致的，只是说简单案件不需要每次都采用复杂的论证过程而已。因为学者们在说明论证理论时往往采用非常常见的条文和案例予以解释，容易给阅读者以一种似乎西方国家的法官，在对每一个案件的承办中都是通过这样的思维方式来解决案件的错觉和误解。另外一个可能使人误解的观念是，绝大部分案件都是简单案件，事实上，真正符合法律标准的案件在实践中并不多。每一个案件由于各种因素的影响，甚至很多看似简单的案件也包含着事实上需要假定的情形。例如，上海某医院在某银行存款300万元，银行开具了《单位定期存款开户证实书》，到期后医院去提款时被银行告知《证实书》系伪造拒绝兑付。这原本是很简单的一个存款纠纷，只要事实清晰，不难处理。但原告诉至法院后，被告辩称是第三人公司让原告来被告银行存款，原告从第三人处取得9万元息差，是原告医院作为出资人将资金通过银行出借给用资人（第三人公司），因此本案是以存单为表现形式的借贷纠纷而不是一般存单纠纷。在本案审理中，法院虽查明《证实书》、被告存款专用章工作人员私章及原告公章和财务章是第三人伪造并从被告处取得了贷款，但仍需对原告和第三人之间究竟有无事先达成借款合意作出判断。针对本案的性质，法官就提出了一个假定：假如原告有指定的用资人或者将款项交给他人使用的意思表示，那么，第三人就没有必要伪造原告存单、公章和预留印鉴卡等，骗取被告的贷款。所以本案是一般存单纠纷，被告应当承担兑付责任。[6]如此，案件事实在这里就得到了充分的连接。
三、司法运用中的假定
一切司法活动，说到底，无非就是法官证明一个或一些事实的存在与否，并且这一（些）事实与法律的预设前提是否有逻辑关联的问题。司法活动中有许多方法，但方法都是建立在思维的基础上的。所以，思维是启动所有方法的先决条件。
（一）假定的启动
启动思维活动首先是一个逻辑问题。在司法过程中，法律是否有自身特殊的逻辑和推理形式，答案显然没有的。包括法学学者在内的人们都普遍认为，法律中的逻辑及其推理形式是人们在其他领域中所完全熟知的。[7]正因为此，法官的推理活动未必比其他人更高明、更严密，有时也是不一定靠得住的。我们在日常生活中采取的行动部分地也是以猜测为基础的，情况确实如此。但人们往往没有认识到，猜测实际上也是从一定知识和经验水平出发才能进行。法律的学习者在法学院中被要求训练一种学者称为“批判性思维”的能力。批判性思维被认为是一种“确定潜在的前提假定的能力”。“批判性思维者总是在寻求隐藏于他人所说的‘常识’即‘日常’认可的行为或思考方式背后的前提假定。”“当批判性思维者找到了潜在的前提假定之后，他们知道，他们必须追问它们是否符合当前的社会现实观念。”[8]
司法上的假定在法律逻辑学上主要地表现为设证推理。设证推理是从所有能够解释事实的假设中优选一个假设的推论，由于这一推论存在结论不确定，并具有开放性、可修正性的特点，故被认为其效力较弱。因此，教科书上对此种推理提出的要求是理想化的：要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。[9]但是现实中的法律人都绝大多数不可能是“理想的法律人”，他们不可能是设计好的机器，事实上司法活动中的假定可能是非常随性的，也是不穷尽的。而且法官一旦形成立场就很难改变，会尽可能按照自己的判断予以证明和推理。心理学研究表明，思维运动的过程和结果不一定被思维主体所意识，也不一定能被思维主体支配和控制。假定有时非但不受法律规定的原则和规则的限制，甚至是不由自主的。例如，当彭宇一案被提交到法官面前，法官可能产生的第一反应，“就是他撞的”，这种不受支配和控制的思维就是直觉思维，它与法律价值观无关，也就是法官们自称的一种闪念，有时这种闪念会很顽固地停留在法官的思维中，希望寻找和搜集各种信息通过证据来印证自己的这种直觉。假定是法律人法感或前理解的表现，是面对案件的第一反应，法感和前理解取决于经验，经验愈充分法感愈接近于准确。一个初任法官的年轻人和一个资深法官对于案件的把握的不同就在于假定的前理解准确性的差异。
一个即便没有接受过法律方法论训练，不了解论证理论，甚至对逻辑也不甚了了的法官在办案是也会时刻“论证”，自圆其说，说服自己，说服别人。甚至一个普通人只要其遭遇到需要判断的场合，其也很可能会启动其思维中的“假定”。在一个村里，张姓农民将李姓农民家的一条狗砍伤了，闹到村委会，村长说，我来断案，你们把狗牵过来让我看看，如果砍的伤口在狗的背部，老张要赔老李钱，如果伤口在狗的前面，可能是狗要咬人，老张出于自我保护，就不用赔。显然这位村长在这里无意间就作出了一个与法官进行法律适用时作出的极为类似的假定，只是其省略了对相关证据的审查而已。
但是作出一个假定的判断，需要经验。对于经验的理论归纳，哲学家培根首先区分和建立了预期法和自然解释法。预期法是对日常经验的草率概括，只要没有相反就是有效的，而自然解释法是通过实验一步步完成。伽达默尔认为：“经验的产生是这样一个过程，对于这个过程没有一个人能支配它并且甚至不为这个或那个观察的特殊力量所决定，而在这个过程中所有东西都以一种最终不可理解的方式被彼此组合整理在一起。”伽达默尔也区分了两种经验：肯定的经验—符合或支持我们以前经验的经验，即“那些与我们的期望相适应并对之加以证明的经验”；否定的经验—不符合或推翻我们以前经验的经验，相对于肯定的经验是更具创造性的，可以推翻我们的以前的假定，认识我们的错误，因而是一种“辩证的经验”。而经验产生“洞见”，不仅是对某一种情况的更好的认识，而且更主要的是它经常包含从某种欺骗和蒙蔽我们的东西的返回。洞见最终是人类存在本身的某种规定。[10]
一直以来，我们都将目光聚焦在法官对于法律的理解和把握上，似乎只要能够准确理解法律，所有案件都能得到顺利解决。但是近几年，许多引起社会巨大影响的“公案”，问题都产生在对于事实的把握上。比如吴英非法集资案，如果事实没有问题，根据数额和定性，判死刑就没有问题，最高人民法院在死刑复核意见中也并未认为定性错误，或者考虑到社会中认为集资这类民间借贷应当实行金融改革不需要判死刑，还是认为在事实认定上有些因素没有考虑。再如南京彭宇撞人案，如果事实存在，那么赔偿也就没有异议。所以拉伦茨认为，法律适用的重心不在于最终的涵摄，而在于对案件事实的判断，这种判断可以是：以感知为基础的取得的判断、以对人类的行为的解释为基础的判断、以其他借社会经验而取得的判断、价值判断以及立法留给法官的判断余地。[11]
在引起人们关注的许多所谓“社会公案”中，法官对于法律方法的掌握应该没有太多可以质疑的地方，甚至有些案件中方法的运用还非常值得称道。比如，彭宇案判决出来后，法学学者对法官在判决书中所进行的推导本身有所称道，所有质疑都主要集中在法官所建构的前提上。但结果为何不理想？对于法律适用而言，在掌握方法论之后，主要是对于案件事实的经验了解，办案越多，对事实的把握越接近于准确，这就是法律诠释学的基本范畴“法感”和“前理解”。可见，把握案件事实，并对事实作出恰当的判断，是法律适用中必不可少的环节。
作为制定法体系下的法官，对于法律规范前提论证的需求并不大，一般不需要对将要适用于案件的规则本身加以论证，而主要是对事实的论证。目前许多研究法律论证的文章都是参照英美的推理和论证理论，提出的模式、公式之类也大多按此套用。制定法体系下的司法是首先必须假定立法是正确的，即一般不能对大前提提出挑战，质疑规范的正确性。当下很多案件之所以媒体、网民对法官的裁决会产生不同的意见，很多都是社会公众对大前提提出质疑，这就使得讨论的问题不是在同一平面上展开。在“吴英非法集资案”中人们提出的不是这样的情节构不构成犯罪的问题，而是这样性质的问题应不应该列为犯罪或者适用重刑的问题，律师为其作无罪辩护也是从这一角度出发。
在法律确定的条件下，法官如何展开其假定？在法律适用的理想状态中总是认为法官是从法律规则或法律原则出发，适用于事实得出结论，其中使用了合乎逻辑的推导方法。但是并非如此，正如有学者所说，法官并不会因为披上法袍就有一种与常人不同的、人为的推理方法。在大多数情况下，司法判决，就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的。这种暂时性结论就是我们所说的假定，或者有些学者称之为叫“判断直觉”或者“预感”。弗兰克甚至认为法律事务可以被称为“预言的艺术”。[12]
假定什么时候需要启动，如果是简单案件，事实清楚，法律覆盖性明确，即立法假定的情况完全包含案件事实情况，无需对大前提进行论证，那么假定不是必要的。假定的情形总是发生在如果缺乏一个假定的事实，全案就推导不下去，或者缺少假定的事实，其他事实就连接不起来。以那起著名的交通事故为例，老太太倒地受伤起诉肇事司机，司机否认撞人，这时法官自然需要假定，否则事实就连接不起来。受伤这一结果无非三种可能性，自己跌倒，被司机所撞，被其他车辆所撞，每一种假定推导的结果都可能不相同。这样一来原本的简单案件就成为一个疑难案件和复杂案件了，法官的假定思维就必须开动起来了。
一位美国法官就这样描述自己职业生涯中的思维过程：在审核自己所掌握的案件材料并加以深思之后，开始自己的想象力演出，沉思原因，等待感觉，预感（hunch）—了解问题的直觉闪光，成为问题和决定之间的闪光连接器，并在对司法脚步来说最黑暗的道路上，照出沿途的闪光……在感觉出或“预感”出其决定时，法官的行为同律师在处理其案件时并无不同而正好一样。唯一的例外是，律师由于心目中有一个预定的目标，即为其当事人赢得这一诉讼，所以只寻找和注意那些使其停留在他所已选中的那条道路上的预感。可是法官，由于其仅仅处在负有找出正当解决办法的徘徊不定的使命的道路上，所以就要随着去他的预感所指的任何地方……[13]
所以弗兰克在很早时候就提出来在司法判决中，R（rule，法律规则）×F（fact，事实）=D （decision，判决）的公式是神话，而真实的公式应当是：S（stimulus，围绕法官和案件的刺激）×P（personality，个性）=D（decision，判决）。
（二）假定的环境
假定会受到各种环境因素的影响，包括立场、出身背景、价值观念、处世态度等等。
既然存在直觉和预感，那么假定往往与立场有关。人的思维不可能是全面的，涵盖全部情形，所以所谓“换位思考”就是因为站在一种立场上思考可能是一种结果，或一个立场思考的结果就很可能不同。一个律师的推理，取决于其是帮原告打官司还是帮被告打官司，律师不同于法官检察官，其在法律活动的场合不是像法官那样采取中立的立场，而是完全站在当事人一边，因其立场性，往往不可能是采用公正客观的方式思考问题和利用材料，很多时候律师是片面的，只考虑自己所代理一方的有利的一面。一个很有意思的现象是，当你向律师讲述一个可能案件的事实，律师会第一反应问你，你代表原告还是被告。得到回答后，其就会以原告（或被告）的立场去帮你分析问题。只有首先明确立场，律师才能启动其思维。这个在文化现象上可以被称为“立场的假定”。而检察官的立场与律师不同，在其立场上就要尽可能设法证明确定被告有罪，你无法要求其非常中立地去思考问题，因为思维是不受职业的指挥和控制的。法官也是一样，不是说因为其坐在法庭的正中间的位置上就一定是连思维也变得中立起来，他也会有先入为主的假定或偏见。正因为这样，才需要形成司法制度，提供各方的交涉博弈、权力的制约和制度的限制，以防止出现偏见影响司法结果的情形。
在对于法官立场的研究中，人们发现法官个人的价值立场和见解与判决之间存在着关联，这种关联被学者称为法官的“态度”，德沃金认为，法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。虽然法官必定拥有最后决定权，然而法官的最后判决却不因此而是最佳的决定。[14]而态度之所以不同，进一步的研究表明，法官本人的出身和社会化背景被认为是可能影响其对案件的反应和倾向的重要因素。有学者通过司法官员的出身和社会背景的调查，发现不同的年代的司法官员出身有所变化，而出身不同的司法官员对相同案件的见解和态度是倾向于不同的。也许，“设身处地”一词是概括这一现象的最贴切的表述。在这里判决的公式得到了拓展，成为：
S（案件）—A（态度）—R（判决）。
如果说案件只是根据法官的态度来建构，事实行为受到态度的影响，细分一下，可以分出S（实际的案件）和S'（法官确定的被掌握的相关事实行为），那么公式可以表述为：
S（案件）—S'（被法官接受的案件）—A（态度）—R（判决）。[15]
那么，究竟是什么因素影响到法官的态度，致使其作出判断上的假定呢？哈贝马斯认为，“在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才可能加以澄清。这些外在因素解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的；这些因素使人能够确定司法判决的历史的、心理的或社会学的预设。”而且，“那个过程参与者的理想主义观念，即所有（或多数）案例可以根据现有法律既自洽又正当地判决的观念，被实在论理论家从观察者角度出发置于冷静的批判之下。从参与者的角度上来说，司法判决实践如果没有理想化的预设，是不可能进行的”。[16]显然，各种因素的假定，同时也是各种因素的影响着的假定是法官司法适用的必需的条件，只是哈贝马斯更加关注一个理想场境罢了。
法官作出假定，需要建立在一定的商谈的理想情景之中，哈贝马斯认为：“当我们就某事相互说服对方时，我们始终已经直觉地依赖于一种实践，在这种实践中我们假定足够地逼近一种理想条件，那就是一种以特殊方式免除压制和不平等的言语情境（Sprechsituation）。在这种言语情境之中，一个成问题的有效性主张的提出者和反对者把这种有效性作为问题来进行讨论，并且在放开行动和经验之压力的情况下，采取一种假设性态度，凭借理由、而且仅仅是凭借理由来检验所提出的那个有效性主张是不是站得住脚。”[17]
（三）假定的制约
正因为司法者的假定、直觉、闪念、预想是无法确证的，有时是随意的，有时是不受主观控制的，所以就需要有机制去限制、制约。
制度和机制的制约：从司法的原理说，世界上不存在百分之百的正确的案件判决。有学者曾说：“‘唯一恰当’判决的正确性，是从政治立法者所通过的规范的被预设的有效性那里借来的。”[18]司法的结果就是需求一个相对正确和妥当的结论，至于是否正确就需要在司法制度上安排相应的纠错和复验机制，上诉审和再审程序就是这种机制的直接反映。英美法系似乎在制度层面对于司法者的限制较少，通常赋予了较大的权力，在判例制度的运行中法官往往有较充分的司法权力和自由裁量的空间，除了上诉审通过体制安排的纠正复验原审法官的假定和论证外，基本上没有过多的制度性限制，但是遵守先例的运用仍然受到法律职业共同体的检验和限制，使得法官在进行先例与待处案件的事实与法律的关联作业时难以为所欲为，主观恣意。[19]相比较而言，大陆法系对于司法者设置限制较多。在我国司法体制中，法官自由裁量的空间是被尽可能压缩的，最高人民法院不断发布的关于具体适用法律的意见就是起着统一司法、限制各级法院和法官随心所欲解释法律行使自由裁量权的作用，但如此一来法官的积极性和创造力一定程度上也同时被严重地抑制，裁决中法律思维过程隐而不见，无法对法官的价值立场观念态度予以观察和审视，而且上诉、复验机制在目前司法实践中对于法律方法运用的远未达到自觉的程度，上诉审理中大多缺乏对原审案件方法论运用的评析和否定，往往是“一审法院认定事实无误”或“适用法律并无不当”一句话了事。
法律人共同体和媒体舆论的制约：现下许多案件都是在引起媒体以及法律界普遍关注讨论之后得到了改判，而且在目前网络发达的条件下，人们理解关注司法案件的渠道更为畅通迅捷，使得法官办案几乎是出于网络社会的实时监控之下，各类媒体对于案件的跟踪报道，网上拍砖，微博吐槽，自媒体的跟进，形成了对于法官审理案件的社会监管机制，也对法官在办案中设定各种观点、判断和结论形成舆论压力。法官不仅需要对案件讲行内部证立和外部证立，还需要考虑社会管理的各种效果的统一。彭宇案件之所以受到质疑，问题不是出在法官的假定上，而是出在法官对这一判断形成的裁决的社会效果预估不足。因此，为“真”的假定未必能作为法官的推论前提，特别是当你根本无法去证实这一前提是否为“真”的时候，更是需要慎之又慎。尤其是涉及普遍性问题时法官的假定是需要考虑其可能性及其结果的。例如，《道路交通安全法》规定，在有人行横道处遇行人横过马路时驾车人应当停车让行，事实上大多数驾车人是不让行人的，但如果法官作这样的假定：日常生活中一般人驾车时都不会让行，所以发生交通事故，车辆应负全责，恐怕就会有问题，社会上的人都会指责法官的擅断，尽管指责者自己在行车时可能也是没有礼让行人的。因而在“媒体司法”、“网络司法”的环境条件下，法官在司法活动中的假定和裁量客观上受到了来自于各种社会压力和制约，也促使法官更需要审慎地作出自己的判断。所以哈贝马斯认为：“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”[20]
由于法官的司法假定并不是唯一，有可能错误，所以制度上的制约就成为必要，公众舆论的讨论质疑也成为限制和检验机制的一部分，从而使得法官在假定过程中的错误有可能被降低到最低的限度，我们对于法官假定的讨论质疑包括从制度层面加以制约事实上并非要限制法官进行假定，相反是要鼓励法官“大胆假定，小心求证”，司法过程本身就是一个试错过程，法律方法论的运用当然不会是绝对的，有可能出现错误，虽然“这些错误有时也许会造成一些小混乱。但是，它们最终会被修改或纠正，或者是它们的教训被忽略。未来本身会照看好这些问题的。在这个无穷无尽的检验和再检验过程中，有对渣滓的不断扬弃，也有对任何纯粹、合理和精致的东西的不断保留”[21]。
总之，法律的运行有理想性的一面，也还有真实性的一面。法律需要理想，没有理想就没有努力实现的目标，但法律的运行和法治的贯彻需要关注现实，不立足于现实，就无益于解决问题。法律方法论是训练法官应当怎样思维推理的一种实践技艺，但同时我们也必须了解在实际操作中，法官如何思维的真实可能。只有了解这些，才能使得法律的精神、法治的理念通过相应的方法落实于具体的案件中。