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上海市人才流动条例

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上海市人才流动条例

上海市人大常委会


上海市人才流动条例
上海市人民代表大会常务委员会


(1996年12月19日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强本市人才流动的管理,规范人才流动秩序,保障单位和个人合法权益,维护社会公共利益,促进经济建设和社会发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的人才流动,是指具有专业技术或者管理能力的人员,通过与单位相互选择而实现个人的职业或者工作单位的变动。

第三条 本条例适用于本市范围内发生的人才流动及其相关的行为和活动。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第四条 人才流动应当遵循促进人才资源合理配置,尊重人才择业自主权、尊重单位用人自主权的原则。
鼓励人才向国家重点加强的行业、部门以及国家重点建设工程和重点科研项目流动。
第五条 上海市人事局(以下简称市人事局)是本市人才流动工作的行政主管部门。其主要职责是:
(一)管理和指导本市人才流动工作;
(二)负责人才交流服务机构的设立审批和监督管理;
(三)引导人才向国家和本市重点加强的行业、部门以及重点建设工程和重点科研项目流动;
(四)处理人才流动中的争议;
(五)负责本条例的实施。
区、县人事局在市人事局的指导下,负责本行政区域内的人才流动工作。

第二章 人才流动中单位和个人的行为规范
第六条 单位和个人在人才流动中,必须遵守法律、法规的规定,不得侵犯各方的合法权益,并自觉履行聘用合同(以下简称合同)约定的义务。
第七条 人才流动不受单位性质、个人身份、专业和性别的限制。但法律、法规另有规定的除外。
第八条 人才流动可以通过以下渠道实现:
(一)委托人才交流服务机构推荐;
(二)通过各类人才交流会洽谈;
(三)通过各种新闻媒介刊登、播放人才招聘、求职启事;
(四)其他有利于促进人才流动的渠道。
第九条 刊登、播放人才招聘、求职启事的内容应当准确,不得违反法律、法规的规定。
单位通过新闻媒介刊登、播放人才招聘启事的,应当事先报市或者区、县人事局核准。
新闻媒介不得刊登、播放未经核准的人才招聘启事。
第十条 单位和个人在相互选择时,应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求,并提供必要的证明文件或者其他相关材料。
第十一条 单位不得采用不正当手段招聘人才,不得以任何名义向应聘人员收取费用。
第十二条 单位和个人确定聘用关系时,应当在平等自愿、协商一致的基础上签订合同,并可以就服务期限、培训、住房以及保守技术秘密、商业秘密等方面约定有关事项。
第十三条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职,应当按照法律、法规规定的期限通知单位。
第十四条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职,与单位所签订的合同中有服务期限、培训费用和住房补偿等约定的,应当按照合同的约定处理有关事宜。
没有合同约定,而单位确为个人出资培训或者提供住房的,单位可以索取补偿。补偿的具体办法由市人事局规定。
第十五条 单位在收到个人提前解除合同的书面通知或者辞职的书面申请后,对没有合同纠纷或者已经履行合同约定义务的,应当按照规定期限为其办理离职手续。
第十六条 个人在人才流动中不得有下列行为:
(一)泄露国家秘密;
(二)侵犯单位的知识产权;
(三)侵犯单位的商业秘密;
(四)有关法律、法规禁止的其他行为。
第十七条 担负国家和本市重点工程、重点科研项目的主要技术、管理责任人员,在工程、项目完成前未经单位同意不得流动。
涉及国家秘密的人员的流动,应当事先征得保密部门的同意,并按照有关规定办理。
正在接受司法机关或者行政机关依法审查、尚未结案的人员,未经审查机关同意不得流动。
第十八条 个人到外省市单位工作,需要办理有关手续的,由有关单位按照人事管理权限为其办理手续。
单位需要从外省市引进本市紧缺、急需的人才,向市或者区、县人事局提出申请,经批准后办理有关手续。
第十九条 单位招聘在海外的出国留学人员或者引进外国专家,应当按照国家和本市的有关规定办理手续。

第三章 人才交流服务机构
第二十条 人才交流服务机构是指按照公开、公平、公正的原则,为单位和个人之间的相互选择提供中介服务的机构。
第二十一条 设立人才交流服务机构,应当具备下列条件:
(一)有开展人才交流服务活动必需的场所、设施;
(二)有经过专业培训的专职工作人员;
(三)有健全可行的工作规范和章程;
(四)能够独立承担民事责任。
第二十二条 市属单位及在本市的中央、外省市所属单位需要设立人才交流服务机构的,应当向市人事局提出申请;区、县属单位需要设立人才交流服务机构的,应当向所在地的区、县人事局提出申请。个人不得设立人才交流服务机构。
市或者区、县人事局应当自收到有关申请之日起三十日内作出审批决定,经审查合格的,发给《上海市人才交流服务许可证》。其中须办理工商登记的,应当到工商行政管理部门办理登记手续。
未经批准的不得从事人才交流服务活动。
第二十三条 人才交流服务机构的服务范围是:
(一)接受单位的委托,为其招用或者聘用所需人才;
(二)接受个人的委托,向单位推荐;
(三)为单位和个人提供人才供需信息和咨询服务;
(四)举办与人才流动有关的各类培训;
(五)其他经批准的服务项目。
市或者区、县人事局所属的人才交流服务机构,还可以根据市或者区、县人事局的委托,按照国家有关规定办理流动人员人事档案保管、人事代理等事项。
第二十四条 人才交流服务机构需要举办全市性或者行业性的大型人才交流服务活动的,应当自举办之日起十五日前报市人事局核准。未经核准,不得举办大型人才交流活动。
第二十五条 人才交流服务机构应当据实开展中介服务,不得提供虚假情况。
第二十六条 人才交流服务机构的收费项目和标准,由市物价局会同市财政局和市人事局核定。

第四章 人才流动中的争议处理
第二十七条 处理人才流动争议,应当按照合法、公正、及时的原则,维护当事人的合法权益。
第二十八条 发生人才流动争议时,当事人应当按照法律、法规的规定和合同约定,协商解决争议事宜;也可以向本单位的上级主管部门人事争议调解机构申请调解。
第二十九条 当事人协商或者调解不成的,可以向单位所在地的区、县人事局申请裁决。其中当事人属在本市的中央、外省市所属单位,以及重大、复杂的人才流动争议案件,可以直接向市人事局申请裁决。
第三十条 市或者区、县人事局应当自收到当事人申请裁决的书面申请之日起七日内作出受理或者不受理的决定。
决定受理的,市或者区、县人事局应当自受理申请之日起六十日内作出裁决。
第三十一条 当事人对市或者区、县人事局的裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

第五章 法律责任
第三十二条 新闻单位违反本条例第九条第三款规定,刊登、播放未经核准的人才招聘启事,给当事人造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
第三十三条 单位违反本条例第十一条规定,采用不正当手段招聘人才,对该人员原所在单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十四条 单位违反本条例第十五条规定,不按照规定的期限为个人办理离职手续,给个人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十五条 个人违反本条例第十六条规定,在人才流动中有禁止行为,给单位造成损害的,应当承担赔偿责任。泄露国家秘密,不够刑事处罚的,可以给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定,故意提供虚假情况,给当事人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十七条 对违反本条例的下列行为,由市或者区、县人事局按照以下规定予以处罚:
(一)单位违反本条例第九条第二款规定,未经核准通过新闻媒介刊登、播放人才招聘启事的,予以警告,或者处以二千元以下的罚款。
(二)违反本条例第二十二条第三款规定,未经批准设立的人才交流服务机构,依法予以取缔,没收违法所得,并可以根据情节轻重处以五千元以下的罚款。
(三)人才交流服务机构违反本条例第二十四条规定,未经核准举办大型人才交流活动的,责令其停止活动,没收违法所得,并可以根据情节轻重处以一万元以下的罚款。
(四)人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定,不据实中介、提供虚假情况的,予以警告或者处以五千元以下的罚款;情节严重的,吊销其《上海市人才交流服务许可证》。
第三十八条 单位违反本条例第十一条规定,向应聘人员收取费用的;人才交流服务机构违反本条例第二十六条规定,不按照规定的收费项目和标准收取费用的,由物价部门按照有关规定予以处罚。
第三十九条 市或者区、县人事局工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,侵犯单位、个人、人才交流服务机构合法权益的,由市或者区、县人事局按照管理权限予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的部门可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十一条 人才流动中有关人员的养老保险、失业保险以及医疗保险事宜,按照国家和本市的有关规定执行。
第四十二条 在本市的外国企业常驻代表机构和其他外国常驻机构需要招聘人才的,按照国家和本市的有关规定办理。
第四十三条 本条例的具体应用问题,由市人事局负责解释。
第四十四条 本条例自1997年4月1日起施行。






1996年12月19日

关于印发《中国人民建设银行守库员守则、押送员守则》的通知

中国建设银行


关于印发《中国人民建设银行守库员守则、押送员守则》的通知

1988年5月3日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市(海南建省筹备组)分行、计划单列市分行、深圳、成都、南京市分行(西藏不发):
现将“中国人民建设银行守库员守则”和“中国人民建设银行押送员守则”印发给你们,请认真执行。各分行可根据本守则制定守库、押运实施细则。

附件一:中国人民建设银行守库员守则
一、努力学习马克思主义、毛泽东思想,坚持四项基本原则,认真执行党的方针政策,模范遵守国家法律,忠于职守,树立为银行业务服务的思想。
二、热爱本职工作,熟悉本职业务,坚守岗位,认真负责,提高警惕、常备不懈,保守秘密,确保安全。
三、严格执行规章制度,上岗前及在岗时不得饮酒,不得迟到早退,不得擅离岗位,不得进行娱乐活动,夜间值班实行座班制。守库值班室内不得存放现金、票据以及其它公私财物;非值班人员不允许入内、留宿。
四、上岗时,必须集中精力执行任务,不得做与值班无关的工作,不得顶替出纳人员清点、搬运现金,不得携带、兼管、代管金库的钥匙。
五、严格按照《中国人民建设银行枪支管理使用暂行规定》的有关条款保管使用武器。
六、定期定时检查金库防盗报警、防火、照明等设备,熟练掌握各种设备的性能、使用方法和一般故障的排除。
七、遇有紧急情况临危不惧,沉着冷静,果然处理,并尽快与有关部门联系。
八、双人守库,互相配合,共同负责,互相监督,发现问题及时报告。

附件二:中国人民建设银行押运员守则
一、努力学习马克思主义、毛泽东思想,坚持四项基本原则,认真执行党的方针政策,模范遵守国家法律,忠于职守,树立为银行业务服务的思想。
二、热爱本职工作,熟悉本职业务,坚守岗位,认真负责,提高警惕,常备不懈,确保安全。
三、严格执行规章制度。在执行押运任务前及执行押运任务中,押运员不准饮酒,严紧携运违禁物品,不得搭运其它物品,不准搭乘无关人员。押运中不准睡觉、搞娱乐活动,中途不得随意停车办其它事情。不准在有押运品的车内吸烟。
四、严守秘密。押运时间、地点、路线、数量等情况不得泄露给无关人员。不得在电话及公共场合谈论有关押运事宜。
五、执行押运任务时要集中精力保证安全,严密监视现金搬运现场和路途的动态,不得参与清点、搬运现金等押运品。
六、执行押运任务时,要严格按照《中国人民建设银行枪支管理使用暂行规定》的有关条款保管使用武器,要作到枪不离身。
七、押运途中,运钞车因故停驶,押运员不得离开押运物品,遇有紧急情况,要临危不惧,沉着冷静,果断处理,坚决保护国家财产安全。
八、押运人员和出纳、司机等人员既要分工明确,又要密切配合,团结协作,保证完成任务。


  内容提要: 在我国,不少学者甚至法官都认为,“不得以对法律的无知为抗辩”可以上溯至罗马法的传统原则。实际上,罗马法虽然区分事实错误和法律错误,但对后者绝非不救济。《学说汇纂》第22卷第6章记录了保罗(Pau-lus)、拉贝奥(Labeo)、涅拉茨(Neratius) 、彭波尼(Pomponius)、帕比尼安(Papin-ianus)等古罗马法学家关于法律错误的见解,其中以保罗最为苛刻。然而,恰恰是保罗的意见为后世的注释学派所采纳,又经自然法学派的加工才形成了“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚。罗马法中,法律错误和事实错误的区分不是所有情况都适用,尤其不适用于物的权属的错误和非债清偿的案件类型。


  法律错误的问题横跨民刑两大领域。在我国学界,刑法领域的法律错误虽未见诸任何现实判决却意外地获得广泛的关注,而在民法领域,尤其是意思表示领域,尽管司法实践中已出现了极富争议的判决,却未能吸引广大学者的眼球,相关案例如下:张某(被告)在外驾车忘记带驾照,遂托友人李某为其送驾照。返回途中,李某和张某分别驾车行驶时与诉外管某的车辆相撞,李某死亡。张某误以为自己对李某的死负不可推卸的责任,遂与李某之妻王某(原告)签订了补偿协议。事后,张某经咨询得知自己对李某的事故不需要负任何赔偿责任,于是拒绝履行补偿协议。王某遂提起诉讼,要求张某履约。一审法院支持了王某的请求,张某不服,上诉至二审法院(北京市第二中级人民法院),认为自己理解法律错误,存在重大误解,要求改判。二审法院认为,张某和王某间的补偿协议有效,且张某对法律的理解错误不属于重大误解,据此驳回了张某的上诉请求。[1]对此,主审胡建勇法官在案件评释中写道:“在帝政时代的立法,将错误区分为法律上的错误和事实上的错误,并且认为法律上的错误一般不影响民事行为的效力,而事实上的错误又分为重要错误和次要错误,前者对民事行为的效力产生影响,后者则对民事行为的效力不构成影响。罗马法中的错误范围包括法律行为性质的错误、当事人的错误、标的物的错误、动机的错误等几类……我国的民事立法应确立‘法律不应原谅无知’之原则,明确地把错误区分为法律上的错误和事实上的错误,并且规定法律上的错误并不影响民事行为的效力。上述案例反映的对法律的理解错误就属于法律上的错误,该错误咎由自取,不会影响民事行为的效力,在该案例中法院没有采纳张某的错误理解,而判决张某仍就其自愿签订的经济补偿协议负履行义务。”[2]
  令人错愕的是,法官认为张某“咎由自取”的理由不是知法推定、私法秩序或动机错误,而是诉诸罗马法的传统。罗马法对法律错误和事实错误的区分居然影响到了千年之外的中国的民事判决,并赫然成为法官价值判断的形成因素!学界中,主张法律错误不予救济的学者不在少数。[3]同时,主张在一定范围内救济法律错误的阵容也日渐壮大。[4]如胡吕银副教授就主张,“法律服务的普遍性并不完全符合我国的实际。即使存在所谓法律服务的普遍性,也难以避免人们在现实生活中发生法律错误。可行的办法是采用德国学理的区分法,依对法律错误发生的不同情形,分两种方式处理之,”即将“非直接基于当事人的法律行为,而是基于法律为补充当事人意思而规定的错误”作为不可撤销的动机错误,而将“因当事人的法律行为直接发生的错误”作为可撤销的内容错误。[5]
  无论学者对法律错误的态度如何,至少“不得以对法律的无知为抗辩”是源自罗马法的原则这一点几乎是定论,或者说是争论的理所当然的前提。[6]对此,从未有人抱有疑问,因为谁都未曾直观地展示过,罗马法上的法律错误究竟是一个怎样的形态。[7]“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚在古罗马就已经形成了吗?罗马法上,法律错误一律不救济吗?如果不是的话,那救济的和不救济的都是哪些案型?法律错误在近代民法学中又处于怎样的地位?这就是本文所要解答的问题。
  一、罗马法的“决疑论”特征和本文的方法
  研究罗马法时需要一种特殊的方法,因为罗马法有明显的决疑论特征。决疑论的思维方式,简而言之就是个案分析,即拒绝用一个抽象的规则统治变幻莫测的世界,构造上和英美法相近。正如古罗马法学家Javolenus所言,“市民法中,一切定义都是危险的。定义之后又不得不改废的不在少数。”(Javolenus, D. 50, 17, 202)因为情况稍有变动,法律概念或规则就不再适用。所以,罗马的法学家对概念形成持审慎的态度。这样,就不难理解为何在庞大的罗马法学著述中居然没有权利能力、物权、法律行为、意思表示等在体系建构中不可或缺的概念,也不难理解创造出诉权actio、抗辩exceptio、禁令interdictum、原状恢复in integrumrestitutio等诸多救济方案的罗马法为何总也提炼不出“权利”的概念。[8]帝制时期,法学家基本都是政治家,被赋予解答权,但法学家针对个案的解答并不意味着普遍的真理,而只是一个经验,一旦发觉经验带来了不当的结果,就会重新加以思考。这样,体系上的重复和矛盾或许难以避免,但决疑论式的构造能保证个案处理的妥当性。
  决疑论成就了作为“善良与衡平之术”的罗马法,却也给后世的研究带来诸多不便。最显著的一点就是,《国法大全》编纂过程中所收录的法学家意见并不是放之四海皆准的抽象准则,而只是针对某一个案的结论。决疑论哲学支配下的古罗马法学家或许只想说“在这种情况下是这样”,而未必有适用于一切情况的意图。因此,不分析法学家做出论断时脑中考虑的究竟是怎样的案件,就根本不可能知道该论断在罗马法中的适用范围究竟有多宽。因此,仅仅是在《学说汇纂》中发现了诸如“法律的无知有害,而事实的无知无害”(Paulus,D. 22, 6, 9 pro.)之类的只言片语也未必能够得出罗马法在一切情况下都不救济法律错误的结论。就罗马法研究而言,明确法学家是针对怎样的案件做出该结论的,可能比仅仅指出法学家做出了什么结论更有意义。尽可能将各个法学家关于法律错误的论断还原成具体的案例,再对案例进行背景分析和类型化,便是本文的研究方法。
  二、古罗马法学家的诸见解—判断标准的问题
  罗马法中,有关法律错误的记述主要收录在《学说汇纂》第22卷第6章和《法典》第1卷第18章中。[9]
  这里是《国法大全》(Corpus Juris Civilis)中关于错误的条文最集中的两处[10]前者由十条法学家意见组成,分别出自保罗(Paulus)、涅拉茨(Neratius) 、彭波尼(Pomponius)、泰伦提·克莱门斯(Terentius Clemens]、乌尔比安(Ulpianus)和帕比尼安(Papinianus)的著述,而后者由13条谕令组成。[11]本文所探讨的“法律的无知有害”的法谚脱胎于《学说汇纂》第22卷第6章保罗的意见,因此本文以《学说汇纂》为研究的重心,必要时引用《法典》的内容。
  (一)保罗的意见
  保罗曾就法律错误和事实错误撰写过专著,在《学说汇纂》第22卷第6章中占有相当大的篇幅,其中一句被浓缩为“法律的无知有害”(error iuris nocet)的法谚,对后世影响巨大。下面是该法谚在罗马法上的原型:
  Paulus, D. 22, 6, 9:法律的无知有害,而事实的无知无害,这是一般性规定(regula)。至于该规定在什么情况下适用,首先必须提到,未满二十五岁的人不知道法律是可以被宽恕的。还有,鉴于性别上的缺陷,女性也是一样。另外,只要不是违法行为,他们不会因对法律的无知而遭受不利。基于上述理由,如果未满二十五岁的人借钱给家子(父权支配下的儿子·笔者注),他将得到救济,如同他未曾借钱给该家子一样。
  §1作为士兵的家子被战友指定为继承人,却又不知道根据皇帝的谕令无需家父的同意也可以继承,他可以以对法律的无知为由延迟继承承认的期间。
  引文显示,保罗的意见由原则和例外构成:原则是“法律的无知有害”,例外是25岁以下的人、女性和军人。保罗举的两个例子都是关于家长财产制的:罗马法中,服从于家父支配的家子没有财产上的能力,不能设定债务,也不能继承他人财产;但后来奥古斯都大帝(以下简称“奥帝”)例外地赋予身份为军人的家子以财产能力。[12]此时,可能出现两种法律错误:一是,某人借钱给家子,违反了禁止向家子贷款的马凯多元老院决议(Ulpianus, D.14, 6, 3 pro.),根据决议家子无须返还债务,这对贷款人极其不利(D. 22,6,9 pro.);二是,如果身为军人的家子被战友指定为继承人,却又不知道有利于自己的谕令,不知不觉中错过了承认继承的期限(D. 22, 6, 9, § 1)。就第一种情况,保罗认为,贷款人未满25岁,可以例外地获得救济,因为年轻人对法律欠缺理解力;同样的理由也及于妇女。就第二种情况,保罗认为军人应得到救济。虽然从此处读不出理由,但在《法典》第6卷中优士丁尼大帝(以下简称“优帝”)亲自给出了解答:“比起研习法律,军人更应当精通武器”(Justinianus,C. 6, 30, 22 pro. )。[13]问题是,例外是否仅限于25岁以下的年轻人、女性和军人?
  Paulus, D. 22, 6, 9,§3:拉贝奥如是说,一个人若能咨询他人或者他自己就通晓法律,他便会知道对法律的无知不会有利于他,那么,对法律的无知有害的规定才适用于他,使他蒙受不利益。上述情况很少被认可(quod raro accipiendum est)。
  这一段颇有争议,尤其是最后一句。这里,保罗引用了拉贝奥的观点,而拉贝奥讲述了一个意义深远的判断标准:行为人是否有接触法律的可能性。如果行为人自己不通晓法律,甚至没有咨询的可能性,那他对法律的错误应当被救济。可惜,拉贝奥没有给出具体的例子,不过乌尔比安在《学说汇纂》第29卷给出了例解:无经验的人或村夫野人(Ulpianus, D.29, 5, 3, § 22)。争议在于,保罗在大段引用拉贝奥的话之后却评价说:上述情况很少被认可。这一句话从上下文看十分突兀,被认为有篡改的嫌疑。[14]如果删去这句,保罗引用拉贝奥的意图就明朗了,即“法律的无知有害”虽然是一般性的规定,但适用的前提条件是,行为人有接触和理解法律的可能。[15]最后一句倘若不是篡改,例外的范围只限于25岁以下的年轻人、女性和军人三者。至于法律错误为何原则上不救济,可能是因为保罗在评价上将法律错误等同于重过失的事实错误。这一点正是后来的“不得以对法律的无知为抗辩”法谚的理论基点(见下文四(一)部分)。所谓重过失,指一般人都应知道的事情而行为人却不知道(Ulpianus, D. 50. 16. 213)。“严重的不注意相当于过失,重大的过失相当于故意”(Pau-lus, D. 50. 16. 226)。故意的错误(心中保留)当然无需救济,但重过失和故意之间能否轻易地划等号,实在值得推敲。
  纵观整个《学说汇纂》第22卷第6章不难发现,关于法律错误,“原则加例外”只是保罗的一家之言,各家各派都提出了独自的判断标准。下面依法条的排列顺序依次介绍。
  (二)涅拉茨的意见
  Neratius, D. 22, 6, 2:从任何方面看(in omni parte),法律的无知和事实的无知都不可同一而论。因为法律是能够且必须确定的(finitum ),而事实会骗过哪怕是最聪明的人。
  涅拉茨也认为法律错误和事实错误应予区分,理由是法律的“确定性”。但是,何为“确定性”?涅拉茨为什么认为法律有“确定性”?对此,罗马法学界颇有分歧。
  Kunkel认为该条也来自于篡改,因为“in omni parte”的用法不自然。[16]对此Mayer-Maly反驳说,批准《学说汇纂》的《唐塔谕令》中明确写着:“神的事物如此完美无瑕,而人类的法律状态总是走向不确定,没有什么是永恒不变的。” (Constitutio Tanta§18)由此可见,D. 22, 6, 2不可能是篡改的产物,因为《学说汇纂》的编者不会故意编造出一个和皇帝的谕令截然相反的条文。[17]依Mayer-Maly的见解,该条虽然不是篡改,但只是涅拉茨就时效取得(usucapio)的问题得出的个别结论,欠缺普遍适用性。[18]与Mayer-Maly的出发点不同,Pringsheim从罗马法的实践性出发,认为“确定性”指的是法的封闭性,即数量上的有限性、绝对性、不向法解释开放,因为比起法解释罗马的法学家更重视事实的解释。[19] Norr认为“确定性”指有限性或终局性,原因是罗马法上习惯不是法源。[20]Greiner也认为“确定性”指数量有限、易于理解,并通过对涅拉茨意见的反对解释得出一个惊心动魄的结论:“法律是能够且必须确定的,这并不意味着现实中的法律总是完备的。条文的作者恐怕是想说,如果法律一旦丧失了确定性,在某些特定的案件中法律错误也能得到救济。”[21]从上述观点中我们不难发现,就“确定性”的含义存在一个交集:法律在数量上的有限性。
  至于是什么原因使涅拉茨相信法律在数量上是“有限”的,Winkel指出了重要的历史因素:涅拉茨所生活的时代恰逢尤里安编纂《永恒告示令》(edictum perpetuum)。[22]根据《永恒告示令》,法务官在颁布告示时只能依从于以往的告示精神,不得创设新的原则。可以说,法务官法成文化的立法活动正是涅拉茨相信法律“有限性”的历史前提。如果脱离了这个前提,来到一个成文法爆炸、判例法盛行的时代,“法律有限性”的命题就大打折扣了。
  (三)彭波尼和尤里安的意见
  Pomponius, D. 22, 6, 3 pro:不知道他人的法律或事实关系和不知道自己的权利(jure suo),二者殊异。
  彭波尼的这条意见极其难解,因为既没有阐明原因,也没有给出案例,似乎只是在抽象地强调:对自身权利状态的错误和对他人权利状态的错误有所不同。后来,注释法学派的学者从中抽像出所谓“内部错误”和“外部错误”,并解释说只有外部错误才可以获得救济,因为错误必须是可以证明的,而内部错误不满足这个条件。[23]然而,根据Voci的研究,这里彭波尼只是在重述尤里安在《学说汇纂》第35卷第1章中的意见而已。[24]如果找出尤里安的相关段落研读一下,就会发现注释法学派的解读非常荒谬。
  第35卷第1章第21条至第26条是关于遗赠条件的错误,与本文密切相关,这里选取其中的两条加以分析:
  Julianus, D. 35, 1, 21:条件是关于法律的还是关于事实的,这一点非常重要。譬如“倘若那艘船从亚细亚回来”或者“倘若Titius (虚构人物·笔者注)当上了执政官”,这些条件即便已经成就,只要继承人不知道条件已成就,这些条件就会妨碍其取得遗产。但如果条件是关乎法律的,那么只要条件成就效力就会发生,此外无需其他任何东西。例如,某人误以为自己还处于父权的支配下,但实际上他已经是家主了,此时误解也不妨碍他取得遗产。同理,被指定为继承一部分财产的人,即便不知道继承已经开始,也能够取得遗产的所有权。
  这里,尤里安在就受赠人对遗赠条件的成就与否的错误和财产取得之间的关系陈述立场。众所周知,罗马法的古典时代前期,法学家分裂成两大对立阵营:萨宾派和普洛克鲁斯派。萨宾、尤里安和彭波尼属萨宾派,拉贝奥和涅拉茨属普洛克鲁斯派;萨宾和尤里安是萨宾派的领袖,而拉贝奥被称为普洛克鲁斯派之祖。[25]两派冲突之处甚多,本条所涉及的“遗赠的条件成就时,若受赠人不知继承已开始,他可否取得财产的所有权”的问题,就是其中之一。萨宾派认为当然可以取得,而普洛克鲁斯派则认为受赠人必须有接受赠与的承诺。[26]这里,尤里安论述显然是在前者(当然取得说)的基础上展开的。
  受赠人不知道条件已成就,这在尤里安看来是一种错误。尤里安认为,如果受赠人的错误是关于他人的事实关系,如“Titius是否当上了执政官”,那么他的财产权取得将受到妨碍;如果受赠人的错误是关于其自身的法律关系,如“继承是否已经开始”,那么他将直接取得财产权。因为法律上的条件一旦成就,会自动依法发生效果,无需“受赠人的认识”或“受赠人的承诺”等额外因素。比如,受赠人不知道自己已经是家主,无需家父的同意即可继承他人的财产,这不妨碍其取得财产。此时,我们得到一个惊人的结论:当受赠人对条件的成就发生错误时,法律错误会带来利益,而事实错误反倒难以救济。当然,尤里安也没有说法律错误就一律应该保护。不妨再看下面一条:
  Julianus, D. 35, 1, 22:丈夫以妻子不再婚或如果再婚就将财产交给Titius为条件,将财产遗赠给妻子。这种情况下,妻子即使再婚,也可以主张遗赠财产上的权利,而且财产的信托不会被强制执行。这是一个明确的规则。
  这一条是关于附解除条件的遗赠的效果。罗马法上有一条铁则,叫“一旦是继承人,永远是继承人”(semel heres semper heres),禁止遗赠人在遗赠上附解除条件;如果附了解除条件,条件被抹除,变为无条件的遗赠。[27]因此,D. 35, 1, 22中的妻子即便再婚,也不必把财产交给Titius。但如果从遗赠人的角度看,他不知道法律禁止遗赠附解除条件,这显然是法律错误。如果法律规定附解除条件的遗赠无效,那就意味着救济法律错误,但如果法律只规定遗赠变成无条件的,则意味着不救济法律错误。
  上述分析显示,尤里安的观点中,可救济和不可救济的法律错误兼有之。尤里安在说“条件是关于法律的还是关于事实的,这一点非常重要”时,他所针对的仅仅是“受赠人不知道自己有取得遗产的资格”这种案件(D. 35, 1, 21)。法律上的条件一旦成就效果会自动发生,行为人是否意识到条件成就不影响所有权的取得,这一点区别于事实错误。此时,法律错误不会给行为人招致任何不利。但如果案件类型有所变化,结论可能会发生一百八十度的反转(D. 35, 1, 22 )。这样解释才符合罗马法的决疑论特质,过度的抽象是徒劳的。
  比照尤里安的意见,彭波尼的态度就明朗多了。彭波尼在说“不知道他人的法律或事实关系和不知道自己的权利,两者殊异”时,其重点并不在“他人”和“自己”上,只是针对“遗赠的受赠人不知道自己有取得遗产的资格”的案件,而且此时法律错误并不会给受赠人带来任何不利。后来的注释法学派将彭波尼的意见抽象为“内部错误”和“外部错误”,并借此主张对“内部错误”不予以救济,不免有误读之嫌。
  (四)帕比尼安的意见
  Papinianus, D. 22, 6, 7:对法律的无知不会给想获利的人带来利益,但也不会给请求返还的人带来损害。
  Papinianus, D. 22, 6, 8:事实错误无害,哪怕是男性,也无关乎损害或是得利;法律错误有害,哪怕是女性,只要是关乎得利的:总之,只要是关乎避免自身损害的,即便是法律错误也无害。
  如果将“法律错误有害”理解为罗马法的原则,那帕比尼安的意见无疑向这一结论投下了巨大的问号。帕比尼安也承认法律错误和事实错误确有不同,但法律错误可否救济须遵循以下标准:是想获利的人,还是想避免损害的人。逸失利益不予救济,实际损失则有可能。比起保罗的“原则加例外”,帕比尼安的标准更具冲击力。但不同于保罗的是,《学说汇纂》第22卷第6章只摘录了帕比尼安的两条结论,而且未辅之以例解,这严重影响了后世对帕比尼安思想的解读。这里,笔者从第22卷第6章之外选取了帕比尼安关于法律错误的另外三条意见,以解明帕比尼安的意见针对的是怎样的案件。其中,Ulpianus, D. 16, 1, 6和Papinianus, D.16,1,7是不救济法律错误的情况,Papinianus,D. 31,79是救济法律错误的情况:
  Ulpianus, D. 16, 1, 6:当保证人受一位母亲的委托为她不在家的儿子的财产管理人做保(intercessi)时,试问,威雷亚努姆元老院决议对保证人是否也有效?帕比尼安在《质疑录》第九卷说,保证人可以援用抗辩。考虑到他们作保是受母亲所托,即便是为财产管理人作保也没有差别。帕比尼安又补充说,如果保证的相对人不知道保证人的担保是受母亲的委托,那么保证人的基于元老院决议的抗辩会遭遇抗辩的恶意反抗辩。
  Papinianus, D. 16, 1, 7:因此,如果对方提出抗辩的恶意反抗辩,保证人基于元老院决议的抗辩就会失效,即便是这样,保证人对母亲不能提出反抗辩。因为他不可能以对事实情况无所知为理由。但是,赋予保证人以对财产管理人的无因管理之诉应不会有违公平,因为依据元老院决议委托无效,而财产管理人也因此不必付钱给保证人。
  Papinianus, D. 31, 79:寡妇以遗产信托的方式从丈夫那里得到了一块土地,信托的内容是寡妇在死亡时将该土地留给丈夫的解放自由人,而寡妇临终时却将土地的果实留给了自己的解放自由人。基于男庇主的遗嘱本应主张土地上的权利的自由人不知道自己的权利,长期以来和其他自由人通过收获土地的果实生活。确定的是,自由人基于第一个遗产信托的请求,不因这一点(不知道自己的请求权·笔者注)被剥夺。
  先看不允许救济的法律错误。D. 16, 1, 6和D. 16, 1, 7讲述了同一个案件,该案起因于罗马法对女性的歧视(保护)。公元46年,威雷亚努姆元老院决议(SC Velleianum)禁止女性为他人作保。[28]这样的背景下,D. 16, 1, 6中的母亲甚至无法为儿子的财产管理人作保,只得委托他人。倘若是普通的委托,受托人在完成委托事务后,对委托人享有费用偿还请求权(actio mandati contraria)。但本案的委托人是妇女,如果受托人(保证人)在完成委托事务(担保债务)后仍然可以向委托人请求费用偿还的话,这和母亲自己作保没有区别,违反了元老院决议的宗旨。根据决议,母亲对受托人(保证人)有一个抗辩权(exeptio SC Velleiani )。结果,受托人(保证人)承担了债务,却无法请求费用偿还。帕比尼安认为,受托人(保证人)当然可以援引元老院决议作为抗辩,但债权人也会提出恶意反抗辩(replicatio doli):受托人(保证人)既然明知委托人是女性,那为什么还要接受委托,缔结一个有瑕疵的保证?这就是文中所说的“抗辩的恶意反抗辩”。同样的反抗辩,受托人(保证人)却不能向母亲主张,因为他知道委托方是女性,却不知道如果女性有抗辩权:这不是事实错误,而是法律错误!这种情况下,受托人(保证人)得不到来自错误制度的救济,只能在向债权人履行债务之后向财产管理人提起无因管理之诉。这里的受托人(保证人),就是帕比尼安所说的“想获利的人”。对女性的费用偿还请求是法律所禁止的利益,主张对法律的错误不会使该利益起死回生。
  接着看可以救济的法律错误。D.31, 79中,丈夫在临终时将土地留给妻子,但不希望妻子随意处置,而是希望她最终交给自己指定的解放自由民。问题是,丈夫的希望如何实现。上文中提到过,丈夫不能说“如果你不愿把土地交给自由人,那遗赠就无效”,因为遗赠不能附解除条件,所以丈夫只好寄希望于妻子的“信义”。这种将寄希望于受赠人的“信义”的非要式死因赠与行为,称为遗产信托(fideicommissum)。[29]共和制时期,罗马法始终坚持认为“希望”不能转化为受益人的“请求”,但自奥帝起,遗产信托被赋予强制力(Inst. 2, 23,1; 2,25 pro.)。在这样的背景下,D. 31, 79中的自由民根据特雷贝里元老院决议(SC Tre-bellianum)本来有权请求遗产,但出于对法律的无知,不知道自己有这样的权利,默默接受了女庇主的临终安排,导致权利失效(longi temporis praescriptio ; D. 23, 2, 57)。这里的自由民,就是帕比尼安所说的“请求返还的人”。依据法律,作为男庇主的遗产信托的受益人有权请求遗产,即便他不知道赋权规范的存在也不应因此遭受损害。
  帕比尼安在D. 22, 6,7/8中所区分的“想获利的人的法律错误”和“请求返还的人的法律错误”,或可还原为“对禁止性规范的法律错误”(D. 16, 1, 6/7)和“对赋权规范的法律错误”(D. 31, 79)。此时会发现尤里安和帕比尼安对法律错误的判断标准尽管措辞不同,却有异曲同工之妙。因为,就应救济的法律错误,尤里安所想的是继承人不知道自己有继承资格的案件(对“自己的权利”的错误),帕比尼安所想的是信托遗赠的受益人不知道自己有请求权的案件,两者都是“对赋权规范的法律错误”;就不应救济的法律错误,尤里安所想的是遗赠人不知道法律禁止在遗赠上附解除条件的案件,帕比尼安所想的是保证人不知道法律禁止女性作保的案件,两者都是“对禁止性规范的法律错误”。尤里安和帕比尼安在具体问题上的结论是一致的![30]综上,再结合帕比尼安在古罗马的特殊地位,可以说,相比于保罗的“原则例外说”,帕比尼安的见解才是当时最广为接受的立场。[31]
  (五)小结
  罗马法中,法律错误的救济条件比事实错误严格。保罗认为法律错误原则上不救济,只有25岁以下的人、女性和军人是例外。但在保罗之外,拉贝奥、涅拉茨、彭波尼、尤里安和帕比尼安都曾对法律错误提出过独自的标准:拉贝奥认为,法律错误有害的前提是行为人有接触和理解法律的可能;涅拉茨认为,法律错误有害的原因在于法律的“确定性”;彭波尼和尤里安认为,行为人对自身权利状况的错误可以获得救济,例如,受遗赠人即便不知道自己有取得遗产的资格,也不影响遗产的取得;帕比尼安认为,法律错误只对“想获利的人”有害,而对“请求返还的人”无害,例如,依据法律,遗产信托的受益人有权向遗产的受赠人请求遗产,但出于无知未能行使权利,此时受益人的权利不会因对法律的无知而失效。彭波尼、尤里安和帕比尼安的观点虽然措辞不同,但在案件处理上是一致的,即“对赋权规范的法律错误”予以救济,而“对禁止性规范的法律错误”不予以救济。相比之下,尤里安、彭波尼和帕比尼安的观点才代表着当时的通行见解。
  综上,罗马法中,救济和不救济的法律错误兼而有之,救济的标准可谓学说林立。被后世认为是“法律的无知有害”原则生身之父的保罗恰恰是众法学家中给出最苛刻标准的人。不得不说,后世对罗马法的总结未免失之偏颇。
  三、罗马法上法律错误的诸类型—适用范围的问题