浅析司法判例在国际私法中的作用

刘成江


　　司法判例作为国际私法的主要渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用，与国内立法、国际条约、国际惯例相比较，有过之而无不及的重要性，它是法的最初表象，具有从现实到抽象的逻辑思维特点。虽然两大法系对司法判例的认识深度和表现形式大有不同，但通过对各国的立法模式转变的研究和认识，不可否认的得知司法判例不光是在不同法系国家有着重要的作用，而且对于整个社会的法律发展都有一定的积极性和促动性。
　　大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系，通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源，即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源，而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源，对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法，后者也逐渐适用判例法，两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述，从不同的角度论析司法判例的重要性，同时为我国司法判例的建立提供一些建议。
　　一、 国际私法领域中司法判例的意义
　　（一）司法判例的概念和特点
　　单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指：法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。
　　1.司法判例的示范、指导性
　　这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身，在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度，即为：一项已判决的案件和法院的判决，它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据，法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判，这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。
　　“先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的，在大陆法系国家没有明文的规定先例原则，对于采不采用很多学者多持不同的意见，也没有一项成文法条例来解释它，规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中，总得来说，司法判例的这一先例作用，这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说，它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力，实质上是一种指导作用，因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢？这就引出了判例的第二大特点了。
　　2.司法判例具有隐藏属性
　　对于大陆法系国家而言，成文法始终作为其立法渊源，历史悠久。但是随着历史的进步，对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例，这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能，也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说，两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了，可以这样说，司法判例本身就具有法律性，其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度，这就要追述到法律的渊源问题上来了，司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源，其地位是非常稳固的，大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。
　　可以这样说，法一开始是由法官来完成的，而法官首先面对的是案件，从案件到先例，先例到规则，形成法典。可见司法判例在这一链条中是源点。大家都应该清楚法官首先面临的是案件，在历史的逐步发展中，这些案件也逐步的积累，很多案件也就变本不变质的出现在新的法官面前，其判决这些变本不变质的案件也就出现了一些潜在的规则，慢慢的固定下来，即形成了稳定的法典。也就是说司法判例经过长期的演变发展最终会成为了法律，即司法判例的隐藏属性造法性。
　　国际私法是国内性质的法，它的立法源于这个国家的历史、文化背景。正如我前文所说的，法典的形成经过一个漫长的链条，各国为了扩大对外交往，而且要最大限度的维护好本国的利益，就必须要确立相关制度以适应外国法的各项条款，而相关的规则和制度只能在各国的对外民商事关系中慢慢产生、发展、成熟。经过司法实践累计固定下来成为法律，在这一积累过程中司法判例是基石。


北安市人民法院 刘成江
　　物权法定主义，系19世纪近代各国进行民法典编撰运动以来，各国关于物权法的一项基本原则，在物权法的结构体系中居于枢纽地位，其含义是指物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。亦即，除民法或其他法律有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权，也不得变更民法或其他法律所规定的物权的内容。近代大陆法系各国及地区民法均明确规定：物权的创设，以采取法定主义为基本原则。物权法定也是我国《物权法》的一项基本原则，这一基本原则体现在我国的《物权法》和其他相关法律之中，物权法定对维护我国的经济秩序有着极为重要的意义，违反物权法定原则将会导致一定的法律后果，根据不同的情况，违反物权法定主义原则的法律后果不尽相同。

　　一、中国《物权法》中物权法定的基本内涵

　　（一）立法规定

　　《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。《物权法》第八条：其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。《物权法》第5条是对物权法定原则最经典的描述。近现代大陆法系各国普遍把物权法定奉为物权法的一项基本原则。但是我国《物权法》并没有坚持完全的或者说僵化的物权法定原则。其中，《物权法》第八条所确立的特别法优先适用规则即是对物权法定原则的一种突破。在物权法定的前提下，物权是一个由数量有限之法律所规定的框架性体系， 也是一个由数量有限之物权所构成的封闭性体系，当事人只能在此范围内选择所需的物权，为了明确这个范围, 就必须对所涉及物权的法律进行梳理，以整理物权体系。这个工作在我国特别有意义，因为我国在《物权法》制定颁布之前，已经有相当数量的法律涉及物权，这些法律有的与《物权法》为同位法，有的则与《物权法》形成特别法和一般法的关系，其中的物权类型有重合也有不同，需要特别关注。在我国最高立法机关制定的、可以进入法律适用和操作机制的法律中，物权法性质的规范主要有：

　　1.民事法律对物权的规定

　　在全国人大制定的法律中, 涉及物权的法律主要是《民法通则》、《合同法》和《物权法》。具体而言: （1）《民法通则》规定了财产所有权、国有土地使用权、集体或者国有归集体使用的土地的承包经营权、国有森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的使用权、采矿权、集体或者国有归集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权；（2）《合同法》规定了所有权保留、法定抵押权；（3）《物权法》规定了国家所有权、集体所有权、个人所有权、建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、一般抵押权和最高额抵押权、动产质权和权利质权、留置权。

　　2.其他法律对物权的规定

　　全国人大常委会制定的法律中涉及的物权种类主要有：（1）《土地管理法》规定了土地所有权、宅基地、自留地、自留山的农民集体所有权、土地使用权、农民集体土地的建设用地使用权、林地、草原的所有权和使用权、水面、滩涂的养殖使用权、农民集体所有权土地和国有土地的承包经营权；（2）《城市房地产管理法》规定了土地使用权、房屋抵押权；（3）《土地承包法》规定了土地承包经营权；( 4)《海域使用管理法》规定了海域所有权、海域使用权；（5）《水法》规定了水资源的所有权和使用权；（6）《森林法》规定了森林、林木、林地所有权和使用权；（7）《煤炭法》规定了煤炭资源的国家所有权；（8）《矿产资源法》规定了矿产资源所有权、探矿权、采矿权；（9）《草原法》规定了草原的国家所有权和集体所有权、草原的使用权、草原的承包经营权；（10）《农业法》规定了农村承包土地的使用权；（11）《民用航空法》规定了民用航空器所有权、民用航空器抵押权；（12）《海商法》规定了船舶所有权、船舶抵押权；（13）《担保法》规定了一般抵押权和最高额抵押权、动产质押权和权利质押权、留置权。

　　通过以上分析，可以看出我国的物权体系构成为：（1）所有权，指所有人在法律限制的范围内，对所有物为全面支配的物权（2）用益物权，指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、森林、草原等自然资源使用权。（3）担保物权，指债权人以确保债务的清偿为目的，而于债务人或第三人所有的物或权利上设定的定限物权，主要包括抵押权、质权、留置权和所有权保留。

　　（二）基本内涵

　　《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定” ，包含二层含义。

　　1.我国法律中的“类型强制”

　　我国法律（这里的法律不限于物权法，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的成文的法律规范）应当对物权的种类作出明确的规定。以我国物权法的规定为例，我国物权法第二条规定了所有权、用益物权、担保物权三大物权类型，在这三大物权类型下面又规定了若千具体的物权类型。因此，对我国物权法第五条物权的种类由法律规定的理解应该是：物权的大的种类和隶属于大的种类的子种类都由法律规定。在我国法律对物权的种类作出了明确规定之后，我国境内的当事人从事民事法律活动，只能设立我国法律明文规定的物权类型（子种类），而不得创设或约定设立我国现行法律没有予以规定或者认可的物权种类（即所谓的物权“类型强制”)。“类型强制”包括三种情况，分别是：1.当事人不得创设我国现行法律没有规定的新的物权种类。例如，在物权法第十七章规定的质权下又具体规定了动产质权和权利质权两种质权，这表明我国法律目前只承认这两类质权，当事人就不能创设出新的质权类型，例如不动产质权。2.当事人不得约定设立我国历史上曾经存在但现行法律没有规定的旧的物权类型。例如典权，尽管在我国历史上曾经存在了很长一段时，民国政府时期制定的民法典对其做了明确规定，且该民法典在我国台湾地区仍然生效，中国大陆很多百姓也对之也十分了解，而且中国大陆有学者也认为典权制度作为“老祖宗创造出来的物权, 具有极大的灵活性，可以满足产权人的特殊需求” ，并极力主张在物权法中对之予以规定，但由于是我国物权法没有明文规定典权，所以，当事人就不得约定设立典权这一物权类型.或者即使有人相互作出了与典权内容相似的约定，法律也不会赋予当事人享有典权的权利。3.当事人不得设立其他国家法律规定的物权类型。 例如浮动担保，在英美法系国家被法律认可，但由于我国法律没有规定这项担保制度， 所以我国当事人就不得约定设立浮动担保。

　　2.我国法律中的“类型固定”

　　我国法律（这里的法律不限于物权法，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范）应当对己经作出明确的规定的物权类型的内容进一涉作出明确规定，包括大的物权类型和子种类物权类型。在物权法对某类物权的内容作出规定之后，当事人就不得创设与法律规定的物权内容相违背的物权。仍然以我国物权法为例，我国物权法在第一编总则中对物权的种类作出规定后在第二编和第三编第四编分别对所有权、用益物权、担保物权这三个大的物权类型做出了具体的规定。在对这三类物权进行规定时，在独立成章的“一般规定”中对它们的内容作出了具体规定。例如物权法第二编规定了所有权，在这一编的首章（第四章一般规定）规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利” 。在第五章对国家所有权和集体所有权、私人所有权作出了具体规定。根据我国物权法和相关法律的规定，我国国家所有权和集体所有权的一项重要内容就是对土地的所有权。与之相对应，我国私人所有权就没有对土地拥有所有权的内容。因此，我国境内的当事人不得创设以私人对土地拥有所有权为内容的私人所有权。

　　再如, 我国物权法第六章对建筑物区分所有权的内容做了规定，即“业主对建筑物的住宅!经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，其中一个十分重要的内容就是建筑物专有部分以外的共有部分由全体业主共有。因此，我国房地产开发商在销售房产的过程中，就不得与顶层房产购买者在合同中约定顶层房产购买者有权独自占有使用其房产的外层上部地面和空间，因为这改变了我国物权法规定的建筑物区分所有权的内容。

　　二、违反物权法定的效力及其司法适用

　　（一）违反物权法定的效力

　　物权法定作为《物权法》的一项基本原则，违反物权法定将会带来不利的法律后果，讨论违反物权法定原则的后果问题，首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同，属于合同关系，应当由合同法来加以调整。这就是说，只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意，符合合同法规定合同生效的条件，该合同就可以产生效力，当事人就应当受到该合同的拘束。然而，就设定物权与变动物权而言，属于物权关系的范畴，应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求，违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效，物权不能有效地设立与变动，但这并不影响合同地效力。

　　1.物权法上的效果

　　物权的变动是物权法上的重要而基本的问题。物权的变动，是指物权发生、转移、变更和消灭。物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则为物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配与归属关系的变化。违反物权法定原则，物权就不会发生变动的效果，具体说来有以下几种情况。第一， 违反种类法定。这是指当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型。种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格，除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外，当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据，否则不能产生物权设定的效果。第二，违反内容的法定。违反物权内容的法定要依据具体情况来决定。首先，要确定该内容是否属于该物权的基本内容，如果属于基本内容，则不能由当事人随意创设。例如，关于抵押权所具有的优先受偿权，属于法律确定抵押权的基本内容，当事人之间的合同不能对此加以改变。如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制，尽管这些限制没有明确的法律依据，但因为这些限制没有改变物权的基本内容，就不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次，要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如，关于流质契约的规定，如果违反应当导致其无效。在此需要讨论的是，对于法律没有规定的一些有关物权的内容，是否允许当事人约定。关键看是否违反了法律的强制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容, 也不宜简单地认为这些约定都是无效的，而要考虑到当事人约定的内容是否属于法律禁止之列，是否改变了物权的基本内容，是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则，这些约定应该是有效的。例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。第三，违反公示方法。从原则上说，我国《物权法草案》原则上采用的是公示要件主义，只是在例外情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权。所以公示方法的设定必须要符合法律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定，应该认为不能产生物权设定和变动的效果。问题在于，违反公示方法并不是在所有情况下, 都必然导致物权不能设立。如果法律允许不采用一定的公示方法, 可以设定和变动物权，或者法律没有限定必须采用某一种公示方法，当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如，当事人设定动产抵押时, 没有办理登记, 而只是交付了动产，可以认为动产抵押没有设立，但可以解释为设立了动产质权。也就是说，如果没有按照某一种公示方法而采用了另外一种公示方法，并非一定导致物权不能设定，可能只是导致某一种物权没有设立，但设立了另外一种物权。第四，违反物权的效力。通常来说，物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质，很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力决定的。所以，物权的效力也不能由当事人自由约定。仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者，得依个别具体情形赋予若干物权效果。如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力，而实际上法律并没有赋予其该种效力，在此情况下，只能认为当事人关于效力的约定只能在它们之间产生效力，不能对第三人产生效力。因此当事人关于约定的效力并非都是无效的。

　　2.合同法上的效果

　　民事法律行为是引起物权变动的原因之一，引起物权变动的法律行为包括单方法律行为和双方法律行为。双方法律行为，如设定、变更及转让物权的契约行为，这是物权变动的最常见、最主要的原因。我国《物权法》关于物权变动采取了效力区分原则。区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们成立生效依据不同的法律依据的原则。物权变动的原因行为，不能引起物权变动的后果，因为原因行为发生时，物权处分行为还不存在，将来不一定能成就。所以原因行为不以物权的变动为必要条件，成立与生效只能依据其自身要件来判断，而不能以物权的变动是否成立为判断标准。物权法定虽然具有强行性，但这种强行性与法律的禁止性规定仍有一定的差异，违反物权法定原则和合同法中违反强行性规定导致合同无效不同。《物权法草案》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的， 不影响合同效力。”这就意味着，凡是违反了法定的公示方法的，应当认定物权不能有效设定，但并不影响设定和变动物权的合同的效力。

　　（二）违反物权法定的实际应用

　　稍微提及物权法定对现实集中典型的非法定物权，进行讨论