略论外资并购中国企业的法律规制途径

2000年11月5日 22:17 重庆现代法学 发表时间：199802

外商直接投资并购中国企业已成为90年代以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国企业，尤如一把双刃之剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义，对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，它所产生的负面影响不可忽视。从近期来看，它造成了国有资产的大量流失，在某些行业中，外资企业占有了较大的市场份额，使国内企业受到严重的冲击。从远期来看，它有可能损害我国的国有经济，会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。为此，本文拟就外资并购中国企业所带来的正负面效应，从立法的角度对外资并购中国企业的法律规制途径初步的探讨。

一、加强产业政策的立法导向作用，明确外资进入的行业和领域

为了维护本国经济主权和独立性，防止本国经济过度地依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，也对外资的进入设定了一定的范围。对此，发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入，但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家，由于经济实力较强，行业发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策（Open-door Policy），对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的，它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面，美国开放其绝大部分行业允许外资进入，但是，对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有：通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家，对外资的范围有以下两种设定方式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业，其中又可具体分为两种：①确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业；②以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策，外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159—196页）

1995年6月20日国家计委、国家经贸委、 对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》），在《暂行规定》第4 条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发，应当适应调整外资进入的行业范围，必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》，以加强对外商投资方向的导向作用。

世界各国在确定其外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》，产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入，以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的部门，特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础，需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策，对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目，内外资企业均应给予较优惠的政策。

目前面对外资大规模地并购中国企业，我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此，在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上，建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整：

1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输，机械工业中的飞机整机和发动机制造，以及各类矿产资源开发等。其原因有二：一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项目符合国际惯例。世界上无论是发达国家还是发展中国家都把这些产业列入到禁止类项目之中，如美国和马来西亚。

2.将目前属于鼓励类和允许类项目中的支柱产业和战略性产业（即新兴产业）的部分行业划入到限制类。这主要是为了保护国家的经济安全，在我国目前处于体制转型时期，如果在支柱产业和战略性产业引入外商直接投资，容易导致外资对这些产业和市场的垄断，并会危及到我国的经济安全。（注：参见王允贵：《外资对我国产业安全的影响与对策》， 《新闻周刊》，1997年第3期，第7—9页）

从长远来看，随着我国体制改革的不断深入和对外开放的进一步扩大，我国对国有经济的行业分布也将有计划、分步骤地进行调整，将进一步加强国有经济对军事工业和先导产业的控制，在基础产业领域广泛吸收各种非国有经济资本以加快基础产业部门国有大中型企业的发展，充分利用现有企业的基础，促进支柱产业的发展。可以预见，随着我国国有经济行业分布的调整，我国也将调整外资进入的行业范围和投资领域，并且有必要进一步细化我国外商投资产业指导目录，逐步扩大外商直接投资的行业和领域。

总之，我国目前在规制外资进入的行业范围时，应当从现实的基本国情出发，分步骤分阶段地进行，并且随着我国经济行业分布的调整和经济发展的需要，及时地对外资进入的行业和领域进行调整，在调整过程中，应加强产业政策的立法导向作用。

二、完善我国的外资立法

（一）在外资立法中逐步赋予外商投资企业以国民待遇

改革开放以来，我国为了吸引外资，发展经济，给外资企业许多优惠待遇，各地政府在吸引外资方面又相互进行攀比，因此，在我国的内、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”，二者的权利不平等。在这种状况下，必然会导致国家利益的损害，并且与国际惯例不相符。按照国际惯例，内外企业应当享有同等的待遇和平等的权利。我国一直在努力复关并最终会成为世界贸易组织的成员国，因此，我们必须按照国际惯例来对待我国的外资企业，应当给予外资企业以同等的国民待遇。在我国，给予外资企业以同等的国民待遇有两层含义：一是取消对外资企业的歧视性待遇。二是调整我国已给予外资企业的优惠待遇，使其逐步与国内企业的待遇接近。赋予外资企业国民待遇，在具体步骤上要逐步进行，不能一步到位，要注意保持我国吸引外资政策的延续性和稳定性。

（二）外商出资比例问题

各国在对外资开放的领域内，一般都对外商的投资比例作出了明确的规定。规定外资比例，就其实质而言，在微观上它涉及到合资企业管理权的分配和利益的分享，在宏观上它体现了各国对其境内的外国投资的政策导向。对于投资比例，各国立法规定不一，主要有两大类：一是在外国投资立法中规定一个适用于国内一切行业的比例。其中又可以细分为三种：①有下限而无上限，如我国有关的外资立法中只规定了外资股比例的下限为25％，没有规定上限。②有上下限规定，可以在此幅度内选择。如土耳其的外资法规定，外资的比例可以在10％至49％之间选择。③无上下限规定，只有一种选择比例。如东欧各国的外资立法多采用49比51的比例。二是在不同的行业内，适用不同的投资比例。一般来说，行业的重要性与外资所占的比例成反比，对本国重要的行业对外控股的比例就限制得低，反之则较高。如在澳大利亚，除法律规定特别禁止或严格限制的部门外，基本上对外国投资未设股权限制，但对一些“关键领域”（Key areas）或主要部门，包括石油、天然气开发、 铀矿及其它矿物的生产开发，以及农业、林业、渔业等投资项目，依法令规定有股权限制。对于与铀矿有关的项目，不仅要经政府审批，而且澳资要控有75％的股权及控制权。对于与铀矿无关的其它自然资源项目，澳资必须参股50％，并在董事会享有50％的表决控制权。为了解决项目初期的资金困难，允许在合作初期外资占较多的股份，并在一定期间内使澳资逐渐增加到法定的比例。在马来西亚，对外商的出资比例与其产品出口有直接的关系。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》、武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159－196页）

在我国现行的外资立法中，对外商出资比例的规定过于简单，具体表现为：一是出资比例只规定了一个适用于国内一切行业的比例。二是只规定了出资比例的下限无上限的规定。我国虽然具体制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围，并没有明确外资进入的程度。为此，建议在我国的外资立法中，不仅要明确外资进入的行业和领域，而且还要区分不同行业具体规定不同的出资比例，具体规定外资进入的程度，只有这样，才有利于我们具体把握外资进入的程度，防止或减少外资并购我国国有企业所带来的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。

（三）外商出资方式问题

关于外商投资者的具体出资方式，我国现行的立法规定了实缴资本制和认缴资本制两种不同的出资方式，并且这两种出资方式之间不协调，立法规定之间互相矛盾和冲突。例如，根据我国《公司法》的规定，对于投资者采取实缴资本制，出资应一次交齐。并且同时对违反出资规定的行为明确了严格的法律责任。对这一问题，我国的《中外合资经营企业法》则规定，对外资企业实行认缴制，即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15％，这样外资企业只需要垫付注册资本15％的资金，就能够先行对我国中国企业进行控股，并且很快在国外“借壳上市”，取得资金后再以所筹资金向我国企业出资。这些立法规定之间的矛盾，表明了我国在利用外资立法方面的缺陷和漏洞，从而给外商以可乘之机。

对此，我们应当完善有关外资的立法，以消除相关法律规定之间的冲突和矛盾，具体来讲，应采取以下两项措施：①应当严格外资企业的资金到位条件，并对此作出具体统一的规定，以防止国有资产的流失；②应当加快外商投资企业与我国兼并立法中相关法律的协调和衔接，建议统一采取实缴制的出资方式。

（四）外商增资扩股问题

目前在一些经济效益好、产品畅销的行业中，外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权，提出追加资本的要求。在这种情况下，如果中方不能相应地成比例地增加资本时，其外方单方增资的结果就是使中方减少在合资企业中的股权份额，外方通过这种方式就能够逐步实现对经济效益好的合资企业的控股和收购。因此，如何规制外资通过增资扩股来实现其控股和收购的目的，是外资并购我国有企业面临的一个新的突出的问题。

在我国现行的外资立法中，对于外国投资者在合资期间增加资本的数额和程度都没有具体的规定，再加上我国目前对外商出资比例的上限没有规定，因此，目前对于外资追加资本的行为缺乏具体明确的法律依据。为了维护合资企业中方的合法权益，防止合资企业被外资逐步控制，笔者建议采取以下两项措施来进行规制：

第一，修改有关的外资立法，设定合资企业增资的数额和程序。当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过，设定这一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。（注：参见徐冬根：《避免外资对民族工业的冲击已成为当务之急》，《法学》，1996年8期，第15—16页）

受过刑事处罚的人能否被录用为公务员
——对《公务员法》第二十四条第一项的宪法学思考

王安鹏 中国人民大学法学院 法学博士研究生


关键词: 受过刑事处罚的人/审查基准/职业自由选择权/参政权/平等权
内容提要: 《中华人民共和国公务员法》第二十四条第一项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得被录用为公务员。从立法原意和立法目的来看，该条法律规定是基于公共利益的需要和行政伦理的考量。但是，借鉴德国有关职业选择权的审查基准，结合宪法学原理和相关法律规定以及刑法学、犯罪心理学的理论来看，该项立法并未对受过刑事处罚的人选择侵害更小的手段来限制他们的职业自由选择权；而且，侵害了受过刑事处罚的公民的人格尊严、平等权、参政权和职业自由选择权，同时，给社会秩序带来的潜在的危害，造成了我国法律体系内部的矛盾和冲突。由此也可看出，立法所得收益明显小于其对受过刑事处罚的公民的权益和社会秩序的损害。所以，该项立法内容有违宪的嫌疑。


一、问题的提出——《公务员法》第二十四条第一项立法原意探析
《中华人民共和国公务员法》（下文简称《公务员法》）第二十四条第一项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得录用为公务员。针对此项规定，中国人大网在“法律释义与问答”栏目中作了比较权威的解释：“犯罪包括故意犯罪和过失犯罪。刑事处罚包括刑法规定的主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，也包括附加刑，即罚金、剥夺政治权利、没收财产。曾经受过刑事处罚的人员一律不得录用为公务员。在公务员法草案审议和征求意见的过程中，一些常委委员、地方和部门提出，对于过失犯罪而受到刑事处罚的人，可以考虑允许录用为公务员。立法机关最后没有采纳这个建议。这是考虑到公务员是履行公职的人员，国家对他们的要求理应高于对普通人的要求，他们也应当具备比其他人更高的素质，因此无论是曾因故意犯罪还是过失犯罪受到刑事处罚的人，都不得录用为公务员。”[1]可以看出，立法者顾虑更多的是，受过刑事处罚的人不具备作为公务员应当具备的“良好的品德”。在《关于》的说明中，没有对该条款做出说明，但特别提到为了保证公务员应具备的基本素质，规定了取得公务员身份必须具备的基本条件，这些基本条件之一就是具有良好的品行。可见，从立法目的来看，是为了保证具备公务员品行要求的人进入公务员队伍。从公务员法的规范体系来看，第七条规定，公务员的任用要坚持任人唯贤、德才兼备的原则，注重工作实绩。第十一条规定了公务员应当具备的条件，直接规定公务员应当有良好的品行；第十二规定了公务员应当履行的义务，其中有两项是：遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；清正廉洁，公道正派。其实这也是对公务员品行道德方面的要求。而从第十一条、第十二条和第二十四条和第一项的联系系来看，第二十四条第一项是为实现前两个条文立法目的的具体措施之一，即通过剥夺受过刑事处罚的公民被录用为公务员，来保证符合公务员条件、能够履行公务员义务的人成为公务员。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，是以立法的形式剥夺了受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格。那么，该规定是否具有宪法上的正当性？根据国外违宪审查制度的一般原理和实践经验，在具体的宪法案件中，适用基本权利规范进行宪法推理，以判断某部法律或某个法律条文是否合宪，其论证过程要经过三个阶段，首先，要确定具体的案件事实涉及到哪些受宪法保护的基本权利；其次，确定这些基本权利是否被国家公权力限制或剥夺；最后，根据一定的审查标准进行推理论证，判断这种限制和剥夺是否具有充分的依据和正当的理由，从而获得该部法律或相关法律条文是否合宪的结论。本文拟借鉴上述思路和方法，对《公务员法》第二十四条第一项的合宪性问题进行探讨。
二、《公务员法》第二十四条第一项涉及的宪法权利
（一）政治权利
我国早期的宪法学者和台湾学者把政治权利称之为参政权，包括选举权、被选举权、复决权、创制权、直接罢免权等。这类权利，以参预国家意思的构成与国家意思的执行，为其内容。参政权是实现其他基本权利的手段。因为，如果没有这类权利，其他权利也许就无从实现。[2]“公民的政治权利与自由，是指宪法和法律规定公民有参加国家政治生活的民主权利，以及在政治上享有表达个人见解和意愿的自由。”[3]由此可见，政治权利是一种接近和参与国家权力的产生和运作的权利，具有积极能动性。从我国宪法规范体系来看，宪法第二条第三款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这一规定体现了人民主权原则，实际上确定了人民参与国家政治生活、行使政治权利的具体方式。林来梵教授认为，参政权不但包括选举权和被选举权，而且根据《宪法》第三十四条或第三十三条第二款的规定，还包括担任公职的权利；同时，根据“收益权”理论，还包括请愿权。[4]所以，参政权不仅包括公民间接参与国家事务管理和政治活动的权利，也包括直接参与这些活动的权利，例如通过考试或选举，担任公职的权利。台湾学者就认为参政权有广义和狭义之分。人民选举、罢免、创制及复决的权利，属于狭义的参政权。广义的参政权还包括经过考试方式取得公务员任用资格的权利，即服公职之权。[5]
通过国家公务员考试，成为国家机关公务人员中的一员，行使公权力，参与国家意志的形成，同样是人民行使政治权利的一种表现形式，属于宪法第二条第三款的应有之义。所以，《公务员法》第二十四条第一项的规定也涉及到公民的参政权。
（二）劳动权
我国宪法第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”根据宪法文本的规定，以及有关劳动权的整个规范体系，我国宪法学理论研究的通说认为，宪法上的劳动权体现为国家和公民之间的关系，具有自由权和社会权双重属性，一方面，劳动权包括劳动者的职业自由权，国家不得恣意干涉；另一方面，国家应当积极保障公民的劳动权的实现。有学者认为“劳动权又称劳动保障权，指的是获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利。”[ 6 ]也有学者认为：“劳动权是公民的基本权利之一。具有劳动能力的公民要求提供参加社会劳动的机会和切实保证取得报酬的权利。劳动权是公民赖以生存的基础，是行使其他权利的物质上的前提。”[ 7 ]
劳动权不仅是公民维持生存的方式和途径，也是行使其他基本权利的基础性权利。劳动权的主体是中华人民共和国公民。“劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人。但从我国现行宪法的规定来看，劳动权的享有主体是中华人民共和国公民。”[ 8 ]劳动权的内容包括公民有选择职业的自由和权利，有平等获得职业的权利、取得报酬的权利，还包括国家提供工作机会和条件，保障公民劳动权利得以实现等内容。
从我国现有的公务员考试制度来看，公民通过报考公务员的方式，取得公务员职位，以谋求生存的的渠道和途径，并将公务员薪水作为自己生活的来源。这种行为属于行使职业自由权的方式之一，是劳动权的题中之义。公民把担任公务员所获的薪俸，作为生活费用，而又根据平等原则，担任公务员不仅是人民服公职之权，也涉及人民的工作与平等权。[ 9 ]
（三）平等权
我国现行《宪法》第三十三条对平等权做了一般性的规定，即中华人民共和国公民在法律面前一律平等。同时，又在第四条、第三十四条、第三十六条和第四十八条分别规定了民族平等、选举平等、宗教信仰平等和性别平等。这些规定在宪法上构成了完整的平等权体系。依我国宪法学的通说，平等权主要是指公民在遵守法律和适用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于，法律具有阶级性，在公民当中，既有敌人，也有人民，对于敌人，在立法上是不能讲平等的。但是，这并不表明，在人民内部不存在立法上的平等，我国宪法规范意义上的平等权既是一项基本的宪法原则，也是具体的基本权利，它不仅是行政权和司法权所应遵循的根本原则，同时，也是立法权应当遵循的根本原则。
而在欧洲各国早期，也比较盛行“平等权适用说”，这主要是受法律至上理论的影响，认为法律是理性和正义的代表，甚至和宪法并驾齐驱，违宪审查也被否定，所以，法律面前一律平等，仅仅是对行政权和司法权进行拘束的一种原则。但是，这种观点受到越来越多的批评，而在二战之后，法律内容平等说逐渐流行并成为主流观点。主要原因在于：如果法的内容含有不平等的规定，则无论如何平等的将其适用，也无法实现平等的保障，个人尊严的原理也有归于无意义之虞。[ 11 ]而且，立法内容上的不平等，往往对公民基本权利和宪政秩序造成的损害更大。所以，立法上的平等也应当属于平等原则的范畴，立法机关不得违背宪法上的平等原则进行立法。
随着宪政实践和宪法学理论研究的发展，近代宪法学上以“机会平等”为核心理念的平等权，其内涵已经发生了深刻的变化，在自由与平等、公平和效益的激烈矛盾与冲突中，现代意义上的平等权更关注实质上的平等，即具有正当性而为宪法所允许的差别对待，其本质是经过立法者、执法者、司法者理智考虑的、遵循事物本质且尊重宪法整体价值理念的、符合实质正义的不平等。“从人们存在很大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等的待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给他们以差别待遇。”[ 12 ] 差别对待首先依据一定的标准，对平等原则所适用的主体进行归类；其次针对不同类型的对象实施不同的对待措施。从我国宪法规范的结构来看，兼顾了机会上的平等和实质意义上的平等。
《公务员法》第二十四条第一项是通过立法的方式，首先把受过刑事处罚的人归为一类，然后，对其实施了不同于一般公民的对待，即不能被录用为公务员。也就是说，针对受过刑事处罚的公民在平等的行使参政权和职业自由选择权上进行了差别对待，这属于立法内容上的平等问题。所以，受过刑事处罚的人不能被录用为公务员的规定，也涉及到宪法上的平等权问题。
综上所述，《公务员法》第二十四条第一项的规定，主要涉及到公民的参政权、职业自由选择权和平等权。
三、是否对上述基本权利构成了限制
认定公民基本权利受到限制的标准一般包括四个方面：第一，国家限制公民基本权利，是出于主观上的故意；第二，国家对公民基本权利的限制是直接的而非间接的结果；第三，限制行为具有法律效果；第四，国家在必要的时候，可以通过强制力保证限制行为的实现。但是，如果机械的适用上述标准，可能会把一些限制公民基本权利的行为排除在外，不利于公民基本权利的保障，所以，在现代的基本权利限制理论更关注“后果”，只要某国家行为对基本权利构成了实际上的限制和妨碍，则都可能被界定为是“基本权利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本权利的外在形态，主要表现在：其一，剥夺特定基本权利主体的部分基本权利，例如对判处刑罚的一部分人，剥夺其政治权利；其次，在特殊的时空背景下，暂时中止所有或部分基本权利主体享有的部分基本权利，例如紧急状态过程中，对公民基本权利的限制；最后，对特定基本权利主体享有的某一部分基本权利进行限制。
《公务员法》第二十四条是这样规定的：“下列人员不得录用为公务员： (一)曾因犯罪受过刑事处罚的；……。”“不得录用为公务员”也就意味着，曾经受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格被剥夺了，由此所导致的后果是，这部分公民通过考录公务员的方式来予以行使的政治权利和职业自由选择权受到了实际的限制和妨害，而且与其他报考公务员的公民相比，其平等权也受到了限制。
四、上述基本权利竞合问题的解决
由于该条款对三项基本权利都构成了限制，所以产生了基本权利的竞合问题。从基本权利受侵害的角度来看，基本权利的竞合是指，某种公权力措施对基本权利构成了的侵害，是否有不同的基本权利条款可供适用与衡量。[ 14 ]也有学者从基本权利主体的角度来界定基本权利的竞合：单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利的情况。[ 15 ]基本权利竞合产生的原因在于，如果在违宪审查案件中，与案件事实相关联的基本权利不止一项，也就是说，当某一公权力行为所涉及的多个权利都符合宪法上基本权利规范的要件时，就产生了基本权利的竞合问题。而从基本权利的规范体系来看，是因为每一个基本权利都有其保障的范围，这些基本权利之间并不是泾渭分明、各不相干的，而是形成了相互交织、彼此联系的基本权利保护体系，各个基本权利之间存在着必然的和必要的交叉和重叠。所以，基本权利的竞合也就不可避免。
有关基本权利竞合的解决，在诸多理论研究和宪政实践中，比较成熟的观点有两种：第一种观点认为，基本权利的竞合可分为真正的基本权利竞合以及非真正的基本权利竞合两种类型。非真正的基本权利的竞合存在于三种关系中，第一种是特别关系，即特别规定优先适用于普通规定。具体而言，基本权利由一般原则性基本权利和具体的基本权利构成一个体系，当具体性权利与原则性基本权利相冲突时，优先适用具体的基本权利。第二种是补充关系，补充关系是指某一受基本权利保障之行为具有“阶段性”，而且在不同的阶段分别有不同的权利条款保障，但为主要行为作预备的行为只具有补充性，所以，只适用主要行为就可以了。第三种是吸收关系，即实施同一行为时，也要实施其他行为，这些行为受不同基本权利条款的保障。在这种情况下，主行为可以吸收次行为，只适用主行为就可以了。而真正的基本权利的竞合，是指某一基本权利的主体的一行为同时可主张数个基本权利，这些基本权利之间没有发生上述三种关系，基本权利主体此时得同时主张数个基本权利，而不象“非真正的基本权利竞合”那样，只能主张同一个基本权利。[ 16 ]第二种观点认为，基本权利竞合问题处理应当遵循三个原则。一是直接关联基本权利适用原则，即在竞合的基本权利中，优先适用与事件直接相关联的基本权利；二是最强力基本权利适用原则，即与事件的关联性同时应运用效力最强的基本权利；三是关联基本权利全部适用原则，即与事件有关联的所有基本权利效力相同时，适用有关联的所有基本权利。[ 17 ]
由于平等权既是一项宪法原则，又是一项基本权利，它在我国宪法文本基本权利的体系中，是一项具有综合性、指导性和抽象性的宪法原则，而参政权和劳动权是具体的基本权利，平等权没有实质的具体内容，只能通过和其他基本权利相结合的方式来实现其价值。在劳动权和参政权的内涵中，必然的包含了平等的价值理念，同时，作为一项宪法原则，对于参政权和劳动权的保障，必然是遵循平等原则意义上的保障。所以，根据第一种观点，平等权和劳动权、参政权分别构成非基本权利竞合中的“特别关系”，在参政权、劳动权和参政权者三项权利发生竞合的情况下，相对于原则性的平等权，应当优先适用具体性的基本权利——劳动权和参政权。
而有关劳动权和参政权之间竞合问题的解决，需要通过分析公民报考公务员的行为、《公务员法》第二十四条第一项的规定以及其他因素来综合分析。首先，从目前公民参加公务员考试的实际情况来看，绝大多数公民把获取公务员职位作为自己维持生存、取得生活所需薪水的来源和途径，更多的体现了公民的职业自由选择权，而职业自由选择权属于劳动权的范畴。同时，这种职业选择权又是公民通过当公务员来行使参政权的前提和基础。其次，公务员行使国家职权的过程，同时蕴含着劳动权和参政权。但是，通过公务员职位所固有的权力行使参政权的方式，是以劳动权为基础的，相对于这一过程而言，劳动权可以独立存在，而参政权却不能脱离劳动权。再次，从国家招考公务员的实质来看，首先是国家和公民之间在公法上一种雇佣关系的确立，即公务员依照国家的法令履行公职，付出劳务，国家为其发放薪水。只有这种雇佣关系通过考试录用的方式予以确定之后，公民才会拥有行使参政权的平台和机会。至于公务员行使职权的行为从性质上而言，属于行使参政权的范畴，但这是相对劳动关系而言的。最后，从公务员与国家之间的关系来观察，有关此二者之间的学说很多，其中影响最大的特别权力关系论。这种学说受到了很多批判，例如日本著名行政法学家盐也宏认为，一方面，依《日本国宪法》的规定，公务员是全体国民的服务员；另一方面，作为劳动者，此外，作为一种人格，成为人权保障的对象。盐也宏教授还认为，简单的把公务员与国家的关系概括为劳动契约关系，也是不妥当的，所以，二者之间的关系应该是一种勤务关系。[ 18 ]无论国家公务员与国家之间的关系如何界定，但唯有一点是不可否认的，即公务员是以提供劳务的方式来行使职权的。以我国行政机关为例，公务员与行政机关之间是一种行政职务关系，这种行政职务关系在本质上是一种国家委托关系；在内容上是行政职务方面的权力与义务；在性质上具有劳动关系因素且属于行政机关之间的内部行政法律关系。[ 19 ]
通过上述分析，可以发现，劳动权与公民报考公务员的事实之间的关系相对于参政权而言更为直接，所以，适用直接关联基本权利适用原则，即“在竞合的基本权利中，优先适用与事件直接相关联的基本权利”这一原则，来解决公务员法第二十四条第一项所涉及的基本权利竞合问题，应当优先适用劳动权。也就是说，《公务员法》第二十四条第一项与公民的劳动权之间的联系更为紧密，主要限制的基本权利为劳动权，而公民在与用人单位确立劳动关系时，可以有多种选择，而报考公务员是其诸多选择中的一种，所以，更具体的讲，是限制了公民的职业选择权。
五、限制职业选择权审查基准的确定——对德国经验的有益借鉴
判断某项立法内容限制公民某项基本权利，是否合乎宪法的规定，首先要解决的问题是，基于怎样的标准来审查。这个标准在宪法基本理论研究当中，被称之为“审查基准”。确立审查基准的作用在于：为违宪审查提供实质性规范依据；以保证违宪审查的合理性和正当性；同时，也可以借此消解立宪主义与民主主义之间的矛盾和冲突等等。有关立法对公民职业选择自由的审查基准，德国宪法法院在1958年著名的“药店案”判决中，以比例原则为基础，确立了“三阶说理论”，该理论主要是针对国家如何限制职业选择自由与职业执行自由而言的。
德国联邦宪法法院在形成“三阶说理论”时，遵循了其先前的判决所确立的一项原则，即规范制定者向基本人权领域逼近时，他必须将基本人权在社会秩序上的意义作为规范的出发点。规范制定者不可以自由地确定基本人权的内容，相反地，他要从基本人权的含义中得出规范制定裁量权内容的限制，质言之，规范制定权限的界线，由基本权内部，也即基本人权的本质决定，而不是由制定者自身决定。[ 20 ]同时，以《基本法》第十二条的“职业自由”为依据，把职业自由划分为“职业选择自由”和“职业执行自由”。而对职业选择自由的限制又可以分为“主观许可要件”和“客观许可要件”。至此，对于公民职业自由的限制，可通过三个阶段的观察和分析进行处理。第一，职业执行自由的限制。当规范的内容只是详尽的确定该职业的成员应依何种形式与种类来完成其职业行为时，规范制定者对职业自由的限制拥有最大范围的裁量权，因为从业者已经着手该职业，对这一阶段的职业自由进行限制所构成的侵害并不深切。所以，可以采取最宽松的审查基准——限制职业执行自由之措施，只要与“公共利益”有合乎本质与合理之衡量即为足够。第二，主观许可要件的限制。主观许可要件，主要是指职业要求“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”[ 21 ]“所谓职业之‘主观许可要件’包括个人的知识能力、年龄、体能上之要件、资力、国籍身份（欧洲联盟）。最低道德要件，如无一定犯罪之前科记录，亦应属此种主观要件。”[ 22 ]对主观许可要件的限制，联邦宪法法院要求规范必须基于促进或维护更大的公共利益，这些公共利益相对公民自由而言更为重要。第三，客观许可要件，职业选择的客观要件是指个人对该要件之成就完全没有影响力的要件。针对客观许可要件限制，一般情况下，必须是为防御对重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险时，才能对职业选择自由之侵害合法化。因为以这种要件作为进入职业市场的要件，“严重的违反基本人权之意义。”属于职业的“客观许可要件”的事项，如以防止恶性竞争为要件，以促进一定市场机能为要件。[ 23 ]
从德国联邦宪法法院随后的历次裁判来看，“三阶说”成为对职业自由限制规范进行审查的基准。“三阶说”确立了立法规制权限的范围，亦即确立有关‘立法裁量’的范围，同时亦确立了司法者“违宪审查”的范围。”[ 24 ]联邦德国宪法法院考量的视角主要在于对公民职业自由选择权的侵害程度，依据不同的侵害层次，确立了不同的审查基准。但是，公共利益往往很难有具体的确定标准，故而，对于是否符合公共利益的审查转变为对合目的性的审查。另一方面，“三阶说”是以比例原则为基本的哲学思辨基础和理论指向，针对职业自由案件而形成并不断发展起来的。“三阶说”脱胎于比例原则，但是在实际运行时，和比例原则结合在一起，体现着比例原则的要义和精髓。具体表现为：在适当性原则上，“职业执行之限制”主要是要求与公共利益有合乎本质与合理的衡量；对“主观许可要件”进行限制的合宪性理由主要是存在相对与公民个人自由而言，有更重要的公共利益；而对于“客观要件之限制”必须是为了防范明显的、高度的危险，其目的是为了保护极度重要的社会法益。[ 25 ]而在必要性原则和狭义比例原则的适用上，“三阶说”理论各分类类型之间以及和比例原则完全相同。即在可选择的诸多公权力措施中，应采取对公民权利危害最小的措施；不能为了达到一定的目的而过度损害公民的基本权利。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，限制了公民职业选择自由，而限制的方式主要是立法，限制的条件是道德要件，即是否有犯罪前科。所以，《公务员法》第二十四条第一项的规定符合“主观许可要件之限制”的构成要件，可借鉴该基准来考察《公务员法》第二十四条第一项是否合宪。
六、《公务员法》第二十四条第一项的合宪性考察
（一）是否为促进和维护更为重要的公共利益
公共利益是公民基本权利的界限，也是限制公民基本权利所依据的实质标准，这是现代宪法学的基本原理，也是世界各国通行的原则。我国宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这既是对公民基本权利界限的规定，也是对国家限制公民基本权利理由的规定。而“其他公民的合法的权利和自由”，按照宪法原理的解释，也属于“公共利益”的范畴。“这是因为宪法上公民的基本权利是具有普遍性的，是要在总体上让每个公民都能平等的享有权利；如果一些人以行使自己的权利为借口，侵害他人权利，则‘公民普遍享有权利’这一宪政秩序就被破坏了。”[ 26 ]
公务员是国家整个政治体系和公权力运作过程中，最活跃、最关键、最重要的因素。公务员的职责在于履行国家职能，完成公共事务，保障公民权利，实现公共利益。同时，提供公共服务也是体现一个政府的合法性和正当性，维持统治阶级有效统治的重要手段。而公务员要履行好上述职能，必须在品德和能力上达到公务员应有的水平和要求。
公务员具备良好的品行，是行政伦理道德规范的必然要求，行政伦理就是国家行政机关及其工作人员在权力运用和行使过程中的道德意识、道德规范以及道德行为的总和。[ 27 ]行政伦理是现代公共行政不可回避的问题，特定社会背景下的行政伦理道德产生于一定的社会经济基础之上，反映着特定统治集团的政权利益和行政组织及其公务人员所处社会的道德追求和价值目标。作为掌握并运行国家权力的人员，只有具备了整个社会所认可和公权力运行所必需的伦理道德，才能弥补制度和管理技术的缺陷与不足，强化国家对公务员的管理，从而保证公务员忠实的履行国家意志，实现国家管理公共事务的目标。另外，公务员的道德品行，也往往能够在社会上起到一定的模范表率作用，他们对整个社会道德观念的形成和发展，都发挥着重要的导向作用。公务员具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德规范，人民就会敬服、效仿，从而有利于建立统一的道德价值体系，构建国家与公民之间的和谐关系。同时，也会减少公务员在履行公职的过程中，与其他社会主体之间的摩擦和矛盾，提高行政效率。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，是通过立法的形式，对公民被录用为公务员的品行方面的资格做了相应的限制，其目的在于保证进入国家公权力系统的人员具备良好的道德品格，以更好的维护整个国家的宪政秩序，完成社会公共事务和实现公民的福祉，此举关乎到国家、社会、公民的整体利益。而通过排除受过刑事处罚的人被录用为公务员，可以把那些怙恶不悛、屡教不改的人排除在公务员队伍之外，能够在一定程度上达到立法目的。所以，其立法目的是正当的。
（二）必要性原则——是否有可选择的、对公民自由侵害最小的手段（措施）
必要性原则运用到某项立法对公民基本权利的限制上，即是指，该项立法内容不违反妥当性原则，在限制公民基本权利的手段中，如果有可选择的手段，应当选择对公民基本权利限制最小的一种。从《公务员法》第二十四条第一项的规定来看，其做法是通过禁止性规定，剥夺了所有受过刑事处罚的人不被录用为公务员的资格。那么，针对受过刑事处罚的人，有没有其他可供选择的手段来实现上述目标呢？通过公务员的录用程序来看，这些手段（措施）是存在的。
1.必然存在的侵害较轻的手段（措施）