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产品营销与中国法律的公众形象/张远梁

时间:2024-06-30 12:01:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9968
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产品营销与中国法律的公众形象

中山大学法学院 张远梁


摘 要:法律的公众形象与市场营销学中的产品形象极为相似。大公众对法律的认知,就像消费者对某种产品的认同感,消费者对产品的印象对产品的销售影响甚为深远。法律在人们心目中的形象也直接关系法律的在社会公众中的影响力,法律是大众据以捍卫自己权利的重要工具,作为工具的法律必须为大众所接受和掌握,而不应该成为法官、检察官、律师、教授等等“法律人”的专利。就强制性的法律来说,法律的公众形象关系到司法、执法的社会效果,具有强烈的心灵震撼作用的法律才能使法律面对的对象心服口服。从市场营销学[1]角度考察法律的公众形象塑造,也不失为我国司法改革的一个进路。
关键词:市场营销 产品 中国法律 公众形象


法律作为一种精英意识的产物,本身所蕴涵的原理、规则、规范等等一直是受到理论界的广泛关注。我们用微观的眼光对法律加以检讨:从法律的定义、法律的功能、法律的作用到部门法的调整对象、基本原则、基本理念、核心观点等等,不一而足。无疑,当代中国法学界能够出现今日的繁华景象,应该归功于诸多学者专家教授在这方面孜孜不倦的研究和探讨。但是,对法律的研究,仅仅有微观的角度是远远不够的,在细微之处钻研的同时,我们不能不抬起头来对“法律”这个整体进行宏观的审视。这样双管齐下,才能更加全面地认识和促进法律尤其是中国现代法律的发展完善。

引 言
法律是什么?
这是个长期争论不休的问题,很多论文、论著都会提及这个问题,甚至有专著用整整一本书的篇幅来论述[2],洋洋洒洒几万字滔滔不绝,论述深入而且全面、详实。但学界对这个问题的认识仍是仁者见仁,智者见智。
列宁认为:“法律是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现。”[3]
原苏联的一位学者则说:“法律是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规范和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和。”[4]
我国的法学理论教科书则称:“法律是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现,它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范体系。”[5]
……
然而,对于法律是什么这个问题,只有法律领域内的学者、专家、教授、律师、法官、检察官和有关研究人员等等有必要为之争辩。对广大的公众而言,他们想知道的“法律是什么”是很实在的。大众并不需要很深入的理论论证,他们希望明了的仅仅是:法律到底是什么,它与我何干?

公众心中的“法律是什么”
什么是“公众”?现代汉语词典的解释是“社会上大多数的人”。[6]这个词与“大众”的含义极为接近,指的都是一般的民众、群众。但这里界定的公众指的是法律圈子以外的广大人们(是“人们”而不是“人民”,因为与政治概念无关)、群众。经过十几个年头的普法宣传教育,他们不都是法盲,但是对于法律,他们只是水中望月,雾里看花。也许朦朦胧胧知道有“法律”这样玩意儿,但是不晓得如何像使用筷子和调羹那样游刃有余。法律对他们来说,似乎很遥远很飘渺,有时又近在眼前。笔者曾做过一个小调查,随机询问路人知不知道法院法庭或者律师事务所在哪里,十有八九都摇头!这并不足为怪,“中国是一个缺少法治传统的社会,一提及法,民众就会想到刑,立法即为立刑,司法即为施刑,一说到法律文化,则是少数人的精英法律文化,与民众格格不入。”[7]所谓的法律文化,似乎都距离他们太远了,而且谁也不希望“法”字来惹麻烦。人们只知道法院的宣判执行大会经常会在附近的一个运动场举行,觉得很解恨,“坏人”应该得到应有的下场。这就是本文指的公众:知道世界上还有“法律”,但不知道法律与自己何干的公众!
其实,对于公众来说,法律就像他们日常生活中面对的产品。这里所指的法律是“大法律”概念,包括立法、司法、执法、法律援助、法律咨询和其他一切与法律有关的活动。具体可以分为带有强制性的(比如刑法)和非强制性的(比如民法)。此种划分与公法私法的区分很接近。[8]从一般意义上说,法律都带有强制性,但是此处的划分只是把“法律”当作一个相对独立于大众的整体而言的。相对独立不等于互相对立,否则大众与法律就没有消费者与产品类似的那种关系了。
对于非强制性的法律,大众可以选择不知道,有纠纷发生时可以不选择法律途径来解决,就像消费者不知道有某种产品一样。虽然发生纠纷的一方起诉到法院时对方当事人有应诉的义务,但是我们此处系把当事人双方看成是一个整体,不管他是原告还是被告,对法律这个范畴来说,他们都是法律人之外的大众。现代社会呼吁贯彻私法自治的理念,人们有选择法律解决“自己的”纠纷的自由。
但是如果触犯了带强制性的公法,比如犯罪,大众就没有选择的余地了。国家将会以公权加以干涉,因为它危害的是我们这个社会的利益而不仅仅是他个人的私事,不属于私法自治的范畴。
但不管是强制性的还是非强制性的,法律的形象对大众来说,在很大程度上与商家销售的产品具有相似性。只是销售法律的人不叫商人,也不叫“老板”,而叫“法律人”!二者的相似主要表现在两个方面:
首先,非强制性的法律作为解决社会纠纷和矛盾的一个途径,它要接受自己的服务对象的选择。法律之所以可以被当作一种产品,是因为解决社会纠纷、维持正常社会秩序的方式不仅仅法律一种,人们可以通过协商私了、道德约束、武力解决等等途径来实现各自利益平衡。虽然在一个理想的法治国家,法律应是唯一的解决纠纷的办法,但那仅仅是理想,我们必须正视中国目前的司法现状。在中国,如同产品一样,法律只是多个选择项中的一个子项,而且不是必选项。强制性的法律虽然轮不到当事人的选择,但是强制给他的法律未必能够使之佩服法律的权威,其屈服也许只是暂时的、表面的、肤浅的。要在深层次、长久地、彻底地征服法律所面对的对象,法律本身必须具备一定的说服力。这说服力从何而来?从经常性、长期性的法律接触和法律运用中来!“仅仅从观念入手,靠教育或灌输来培养公众的法治精神,是不可能达到目的的,……人们只有在实际的操作中,才能逐步加深对法治的认识。”[9]法律要发挥其应有作用,就要努力使自己成为可以为大众掌握并且可以经常性地使用的武器,就必须适当加强自己的推广和宣传。
另一方面,一件产品要得到消费者的青睐,要占据市场、获得较好的销路,就不得不注意自己的形象,这是面子问题。我们都有这样的体验:去商场选购商品[10]的时候,我们或多或少地会受到自己内心对某种产品的已经确立的信念和成见的影响。口碑好的商品讨人喜欢、容易出售,原因就在这里。同样,法律如果在人们心目中有足够的权威和认同感,就能够影响人们的选择取向。而影响人们选择取向的最终的目的仍在于更好地维护这个社会运行的必要秩序。[11] 追求法治的最重要的一个目的就是使社会公众达成共识:法律就是上帝,法律的权威比任何社会团体和个人的权威都高。

公众形象:法律其实也要脸
法律和很多学科有相通的地方。近年来,学者从不同的角度对法律加以研究,取得了喜人的成就,比如用社会学眼光去研究法律文化、用心理学的视角去研究法制等等。由此及彼,基于以上的比较,笔者就想,既然我们的“大法律”形象与市场上的产品有如此惊人的相似性,我们不妨引入市场营销学的理念,对“法律”作另一角度的考察,让大众看看我们的法律到底是什么,看得清清楚楚明明白白真真切切!
形象问题很重要。“罗马法为什么可以征服世界,而且成为世界性的模范法?最根本的原因无疑当属其对法治精神的高扬和对法治的巨大贡献。”[12]这就是形象!法律的高大形象和震慑力!
法律之所以要重视自己的公众形象建设,是因为其与市场上的产品(商品)有极大的相似性。产品的销售不能不关注产品形象;同样的道理,法律的推广也不能忽视自己的在公众心目中的形象。
现代市场营销对产品极为重视,“它是一个企业赖以生存的基础” [13]。一个企业的兴衰成败和市场营销活动效益如何,取决于它所生产的和向市场提供的产品是否能够满足消费者的需求。但是,如果生产者关心产品本身甚于关心产品所提供的服务,则会忽略“顾客购买产品是为了满足某种需要”这样一个事实。人们不是为了产品而买产品,而是因为产品是服务的外壳,是服务的载体,即通过购买某种产品能够获得自己所需要的服务。市场营销者的任务,是向市场和公众展示产品能带来的的利益或能提供的服务,而不能仅仅局限于描述产品的形貌,因为这只是表面的,不是消费者所关注的。否则,企业将难免出现“市场营销近视”的症状,也就是在市场营销管理中缺乏远见,只看见自己的产品质量好,看不见市场的真正需要,最终使企业经营陷人困境。
但是,现代企业间的竞争不再是单一层次上的竞争,也不是局部的产品、资源的竞争,而是在各个层次上展开的立体的全方位的整体性实力的竞争。企业不仅仅是在有形的“硬件”上展开竞争。而是越来越集中在无形的“软件”上的竞争。应运而生的,就是企业和产品的形象竞争战略。形象竞争战略与企业的市场营销互相关联、密不可分,成为市场营销组合战略的重要构成部分。从企业形象营销的实践看,企业的公众形象已成为营销战略的左膀右臂。公众形象,或称企业和产品的名声,就是公众是如何看待企业及其产品服务的。具体地讲,企业公众形象指的是各行各业的人,如顾客、供应商、股东、金融机构、销售商、竞争者、媒体单位、社区居民及政府机构对企业的看法的综合。
把市场营销组合因素概括为“4P”的理论[14] 在市场营销研究领域统治了很长时间。后来,现代营销学之父、美国著名营销学家菲利普·科特勒提出了“大市场营销”的新观点,也就是在传统的产品、定价、分销渠道、促销“4P”的基础上,再加上政治力量和公共关系“2P”[15],这两个“P”实际上是“企业形象”或企业的“公众形象”。“企业的公众形象因而成为营销组合中不可缺少的一个重要因素。”[16]
法律也一样。我们不能闭门造车,在法律领域的圈子里打转。法治的真正实现取决于公众对法律的普遍认同感,作为产品的法律必须推向市场、推向公众。得到大众的认可和接受,法律的价值价值才有实现的可能。法律之所以在社会生活中有存在的价值,乃在于它能够为人们提供一种解决纠纷和矛盾的机制。人们需要法律不是羡慕法律的至高无尚和深不可测而是因为它有实实在在的用途,但人们是否选择法律、是否在内心里彻底尊重、崇敬法律,与法律在大众心目中的形象有着密切的关系。
产品的形象是企业的生命。没有好的产品形象,就没有好的销售市场。根据法律和市场上的产品的相似性,研究法律的公众形象是很有必要性、很有现实意义的。法律作为一种产品,只有摆正自己的位置,才能更大程度地为社会所接受;或者使受到法律制裁的人对法律心服口服,从而维护法律的权威与尊严。在这方面,珠海市人民检察院的改革实践是一个典型。
珠海市人民检察院在改革实践中创造性地提出了“人文关怀”司法模式,坚持追求执法办案和法律监督过程中高层次的“文明、公正和规范”,使“依法办案、文明执法”真正落到实处。“法律震慑为基础,政策开导为根本,以情感人为导向”的办案新方式,使犯罪嫌疑人由当初的抗拒、回避,到接受现实,最终理解、感激和信任;并使其家属不仅在认识上转弯,而且在情感上转弯,由此达到化解可能激化的社会矛盾和隐患的目的。此事引起了学界的密切关注,可谓我国司法改革征途中一次大胆的探索。这一探索使得珠海的检察干警在两个极端目标上同时取得了游刃有余的效果:实现了职务犯罪案件的三个百分百,实现了变游击战为系统战,变孤军作战为群体战的职务犯罪案件的侦查策略。“同时,检察机关的执法活动与党和政府、人民特别是犯罪人家属之间形成了一种和谐的状态。” [17]这是一种以人为本的理念,体现了刑事司法中的人文关怀,改变了法律在大众中的形象。
笔者认为,珠海市检察院在“人文关怀”司法模式改革中,始终注意的是外界公众对检察院或者说我们的法律的评价。法律给大众的形象应该是怎么样的?我们的法律究竟要以什么样的面貌出现在大众面前?难道还是过去那种“抓人、判刑”的形象?
在中央电视台《东方时空》节目中,当主持人问及如何贯彻“以诚待人,以善处事”方针时,珠海市人民检察院的检察长杨金华先生说:“往年我们没有这样做,确确实实案子办得也不少,也都是大要案,也没办错。但是被告人,包括家属对我们工作有误解,有意见,社会效果不理想。后来当时我们有一个计算,就说假如我们这样办案,一个案件有五个人,包括犯罪嫌疑人及其家属对我们的工作有抵触的情绪,然后每个人又分别影响五个人,那么一个案件,我们的对立面可能就有二十五个人。我们按照这样的办法来办案,案件办得越多,对立面就越大。这样的话,对于我们下来的执法环境就会受到更多的负面因素的影响。”[18]事实上,光靠威武,光靠恐吓,光靠压,并不能在根本上解决问题。最后只能压坏了他的身体,使他受到了皮肉之苦,心灵上却没有受到强悍的征服。如果我们的司法机关用一种比较平和的理念去面对我们的服务对象,不管他是否有犯罪的嫌疑,都始终以常人心态对待并晓之以理、动之以情,给予必要的关怀和照顾,那么只要他还不是冷血的话,即使是再顽固再狂妄的人,也会为人间的这种温情所打动。这种做法绝对不仅仅是“保障人的基本权利”这么简单。更重要的是,它使我们面对的对象得以改变对法律的看法。想想看,如果珠海检察院的“人文关怀”司法模式得以长期坚持并在大范围推广(目前尚仅限于职务犯罪),大众心目中检察院“只会抓人去判刑”的形象就会改变。检察院的工作将会得到更多公众更大力度的支持。
可见,法律的形象绝对不是可有可无的。法律在大众心目中的形象直接影响执法环境。正如一件产品,如果得不到消费者的青睐,就无法扩大其影响力,就不可能有很好的销路。但法律是否应该关注其本身形象,取决于这个国家的法制传统。当大众内心深处都有“法律”的一席之地时,法律就无须再来一场产品推广运动了。英美国家较早地就完成了法律的“推销”活动,法治观念已经深入人心。美国通过立法尽量把多如牛毛的大大小小的事情归入法律的范畴,并且使之深入人心,我们在评论一件事好不好的时候,美国民众通常只是用“法”字武装的眼光去评判:“这是合法的”或者“这是非法的”。但在中国,传统社会数千年连绵未断的历史其实就是一部专制统治史,不曾中断的所谓法律文化“也始终在精英文化轨道上滑行,没有大众法律文化的新生和成长。”[19]大众在面临纠纷或矛盾冲突的时候很多情况下并不会想到法律。这是我们的法律没有打开销路的缘故,这与法律自身的宣传是直接相关的。

作为产品的法律应在市场中塑造自己的公众形象
从市场营销角度看,影响产品销售的原因很多,但最重要的是消费者的购买行为和产品本身质量和宣传及其对消费者造成的影响。下面我们来对其中的切合点进行具体的分析。
一、影响消费者购买行为的因素与影响大众对法律看法的因素具有一致性。
影响消费者购买行为的因素包括文化因素、心理因素和个人因素等。消费者对一件产品的选购是一个很复杂的心理和观念、利益和效率的全方位考量过程。作为一个理性人,每个人都会凭借自己所拥有的资源去寻求最佳的目标产品。而资源并不限于硬件上的“金钱”和能耐,更有深深影响消费者购买行为决策过程的文化、心理等大背景。
首先,从文化因素看,文化是引发人们的愿望及行为的最根本原因。现代营销学之父菲利普·科特勒把文化因素置于影响消费者购买行为的因素的首位,认为“文化在消费者行为中起着最广泛、最深刻的影响” [20]。而公众对法律的看法和印象更是深深地打上了中国传统文化的烙印。“法律问题从一开始就明显不仅仅是法律问题,同时也是文化问题。”[21]
我国历史上是一个缺少民主和法制传统的社会。在父系家族制度确立之后,家族首长的特权淹没了平等精神,从而窒息了原始民主,促成部落联盟的只有战争和实力,而在部落联盟中,有势力的氏族成为领袖,自上而下的集中的权力格局确立了,并牢牢地扎下了根。于是,实力便是权势,权势便是政治的基础。这不仅决定了政体,也决定了法律的形象,以暴力为后盾的刑法便自然发达起来了。在漫长的封建社会国家强权用冰冷无情的法律锁链,从内部和外部两个方向把个人牢牢束缚在土地上、家族中。这就是我们这块土地上的先人们心中的法律形象。人们的思想观念、心理习惯、行为方式当中,至今还有许多旧的传统烙印,妨碍着法制建设的深入。法制建设是一项巨大的社会改造工程,并不是可以轻易地完成,一蹴而就的。
传统的 “重礼轻法”封建文化对人们的影响的至深的,很多人至今仍对一些观念坚信不移,认为法和法制的职能只是惩治犯人、坏人,多半与自己的正常生活无关,因此不懂得用法[22]来保障自己的权益。“长期以来,不少人所理解的法律是作为镇压阶级敌人、管理国家和社会的工具而存在的。”[23]许多老百姓一提到法[24],往往想到的就是犯法、拘押、审讯、坐牢等等,产生某种恐惧。与这一点相联系的,则是许多司法部门和人员多有衙门作风,缺少服务意识,对执法对象态度简单生硬,甚至严刑逼供,对法律本身也不尊重,将其视为己物,执法犯法……这两种情况相互迭加,就严重地歪曲了我国法制的性质,损害了法律的形象。
  摘要:ATM机所引发的不少争议,都是不解电子银行所才造成的。


以下六个问题曾引起热议,众说纷纭。本文将要阐述的,与其说是观点,还不如说是对客观事实的描述,以期能消除歧见,统一认识。
1、ATM机是否是金额机构与是否要办营业执照的问题;
2、ATM机吐假钞谁负责的的问题;
3、英国ATM机双倍吐款不必归还的问题;
4、拾得他人信用卡在ATM机上取款如何定性的问题;
5、在ATM机上存假取真如何定性的问题;
6、广东许霆案云南何鹏案如何定性的问题;

银行已经发生了很大的变化,与传统银行完全不同,现代银行都是电子银行。大家对传统银行有认识,对电子银行了解甚少,或者不了解,这是导致上述问题发生争议的根本原因。当大家了解电子银行之后,这些争议都将不复存在。

21世纪以来,随着电脑技术与网络技术在银行业中广泛应用,催生出电子银行。电子银行所带来的最大变化是,银行存款取款等业务都已经实现电子化和自动化。客户将钱存入银行,传统银行保存的是实物数据,电子银行保存的是电子数据,相当于电子货币。例如存入银行100元,传统银行的账本与客户存折都是100元,一目了然;电子银行没有了传统银行的账本,取而代之的是数据库,尽管客户存折也显示存款100元,但是银行数据库中保存却是电子数据,相当于电子货币。

什么是电子银行?我国大型国有银行的存款、取款等业务,都是以省级为单位,由一台大型服务器自动办理。该银行在全省各营业网点的窗口电脑(加上柜员)是终端,自动柜员机也是终端。服务器与终端通过网络连接在一起,组成一个二元结构的银行电脑系统,这就是电子银行。从某种意义上讲,服务器就相当于银行的大脑,窗口电脑加上柜员,相当于银行的一只人手,自动柜员机相当于银行的一只机械手。电子银行的结构如同千手观音,只有服务器一个大脑,却有无数的手,所有的手都是听大脑指挥的。

银行的存款、取款,不再由人工直接办理,都是授权服务器自动代理的,服务器是银行的核心。终端的功能有两项,一是接收服务器的指令,收进存款或支出取款;二是将客户的要办理银行业务的请求,传递给银行服务器,由服务器作出决定。无论是柜员,还是自动柜员机,他们都只能被动执行服务器的指令,没有服务器的指令,柜员和自动柜员机都不能收进存款,也不能支出取款。如果银行服务器因故停止运行,大家就会发现该银行全省所有的窗口柜员和自动柜员机全部瘫痪,全都不能办理银行业务,即使银行的行长在营业窗口当柜员,他也同样无法为客户办理银行业务。

ATM机作为终端,没有独立性,客户在ATM机上进行存款取款的操作,真正为客户办理存款取款的,实际上都是隐藏在后台的服务器。正因为是这样,所以上述有关ATM机是不是金融机构的问题及是否要办理营业执照的问题,完全是假命题。因为服务器代表金融机构收进存款,支出取款,有营业执照,就足够了。

值得一提的是,现代银行中的柜员已经蜕变成为服务器的辅助工具了,他们没有决定权。柜员的作用是将客户的请求输入电脑,电脑再传递给服务器,服务器自动作出决定,并传回执行指令,柜员按指令执行——收进存款支出取款。柜员只是服务器的工具,这让许多人出乎意料。

客户的存款与取款,银行资金的进与出,取决于服务器的决定,与过去取决于银行管理者完全不同。现代银行中的资金管理者的角色,实现了从人到机器的重大变革,银行电脑系统实际处于银行管理者的地位。这完全颠覆了银行职员是银行代理人的传统观念,也突破了刑法理论中有关财物管理人、保管人、经手人只能是自然人的概念。

刑法学家们认为,ATM机与自动售货机一样,是基于响应而为客户办理存款、取款交易的,这是不符合实际的。ATM机与服务器组合的银行电脑系统,实际上基于判断而运行工作的,并且根据判断的结果,来执行不同的操作程序。我们将ATM机的操作程序和服务器的操作程序,用流程图画在纸上进行分析,就会发现,原来银行电脑系统完全是模拟银行管理者的思维与行为进行工作的。

当要求输入密码时,客户在ATM机上按下数字键,输入的密码将由ATM机进行判断。密码正确,银行电脑系统会让客户进入操作界面,此时,客户可以选择取款、存款等选择项进行操作。只有密码正确,才有资格请求取款、存款等,此时银行系统已经确认了客户的身份,双方无秘密可言,可以公开进行交易了。当客户输入错误时,ATM机会提示,“密码错误,请重新输入。”事实上,银行电脑系统正是通过识别密码来代替识别取款人的。

当客户在ATM机上输入取款金额后,ATM机将客户输入的取款请求传递到服务器,服务器将要作出判断,取款请求金额是否小于该客户的存款余额。当存款余额与请求取款金额之差额小于1时,意味着客户没有这么多的存款可取,ATM机将显示“余额不足,交易失败”;当差额不小于1时,服务器将从客户存款余额中扣除取款金额,差额将作为新的存款余额保存,作好取款记录,服务器同时向ATM发出支付指令,从而启动ATM的付款机构支付现金给客户,ATM机显示“交易成功,请提取现金”。

在ATM机与服务器的操作程序中,核心内容就是ATM机与服务器都能够进行判断。这与自动售货机的工作原理有本质的不同,因为自动售货机只有响应,没有判断,无所谓代表主人的意志。判断是人思维的合理内核,基于判断,就能够实施代表意志的行为。从前面的分析可知,ATM机的行为完全体现了银行的意志,因而是代表银行的,无庸置疑。

判断基于意识,没有意识,就没有判断。实际上,当客户在ATM机上按数字键时,ATM机是有响应的。人是有意识的,意识的合理内核是响应,无响应,则无意识。客户正是通过按动ATM机数字键盘触发银行电脑系统(银行管理者)的“意识”。这个“意识”与人的意识相比,很低级、很有限,但却是客观真实的。当客户输入取款金额1000元后,ATM机立即“意识”为一个数字字符1和三个数字字符0组成的字符串“1000” (相当于人的感觉系统),然后ATM机操作程序会将字符串“1000”转换为整数,再通过网络(相当于人的神经传导网络)传递到服务器(相当于人的大脑),服务器收到后自动将保存在数据库(相当于银行的账簿)中的客户账户资料提取出来,并计算账户存款余额与请求取款金额的差额,然后判断差额是否不小于数字1(这里的计算与判断相当于人的思维),进而决定所要实施的行为。可见,有了这个“意识”,银行电脑系统可以进行判断,有了判断,就能够实施代表银行意志的行为。正因为如此,我们完全可以将银行电脑系统(服务器与ATM机组合)视为一个银行电子代理人,可以提供24小时银行服务。

弄清楚了ATM机是银行不同分割的组成部分之后,很容易理解,当ATM机吐假钞时,理应由银行负责。尽管将钞票装入ATM机时,银行有相关制度和严格的程序,但钱都是银行工作人员装进去的。有整套的制度和严格的程序,并不意味能保证不出问题,不良的银行工作人员完全有可能并有机会以假换真,将假币放入ATM机钱箱中。现在的问题是,银行是强势的,翻脸就不认账,客户苦于拿不出证据,大都自认倒霉。在这个问题上,银行的反应可谓卑鄙无耻。

前不久,英国汇丰银行的一台ATM机发生双倍吐款并不要归还的案例,引起国内广泛关注。其实,原因很简单,就是银行工作人员在给ATM机换钱箱时,疏忽大意,本来应该装入装有面额10英镑的钱箱,实际装入装有面额20英镑的钱箱,ATM机将面额20英镑的钞票当作面额10英镑的钞票支付给客户,于是出现双倍吐款的“天赐良机”,引起大家争相排队取款。这种事情,国内的银行也发生过,只是没有发生排队取款的事。在法律意义上,就是给付错误。这种情况的发生,英国与中国都一样,过错在于银行,英国银行放弃自己的权利,于法有据。有人竟然发表文章,说什么两国法律环境不同,警告不要拿此案例说事,实际上是未搞清状况,不理解电子银行的行为,缺乏自知之明。

有关捡拾他人银行卡在ATM机上取款的行为,是定盗窃,还是定信用卡诈骗,分歧严重。最高人民检察院已发布了司法解释,照道理应该已有定论,可是实际情况并非如此。也许只是最高人民检察院发布的缘故,一些人和单位仍不予认可。大家可以参阅《刑事审判参考》总第62集中有关此司法解释的《〈批复〉》的理解与适用》一文,再结合前述有关电子银行的阐述,可见,最高人民检察院司法解释定性信用卡诈骗罪的观点,是符合电子银行实际的,相反,定性为盗窃罪的观点,其本质是固守银行资金管理者、经手人只能是自然人的传统观念,脱离实际,自然是错误的。

电子银行只能识别数字,无法识别人,电子银行其实是通过识别数字来代替识别人的。当密码正确时,无论是谁取款,电子银行都视为持卡人取款,所以捡拾他人银行卡在ATM机上取款,实际受损失的是持卡人,并不是受骗的银行,因此,信用卡诈骗罪有时具有特殊性,被害人与受骗人可能是不同的。这里又涉及到另外一个问题,就是“机器不能被骗”的传统观点是否正确。前面已经讲过,银行电脑系统具有十分有限的“意识”,仅能对数字有响应,进而可以通过对数字进行判断来识别客户。行为人如果隐瞒真相冒充持卡人,输入正确的密码,银行电脑系统就会产生错误认识,将行为人误认为是持卡人,从而双方达成取款交易,银行错误交付持卡人的财物给行为人。可见,在有限的范围内,机器也是可以被骗的,这是客观存在的事实。

基于同样的理由,在ATM机存假币取真币的行为,应定诈骗罪,而不可能定盗窃罪。不过,笔者认为这种情况,应该归入信用卡诈骗罪的范围比较妥当,理由是行为人使用信用卡在ATM机上存假取真的行为是违法的,应将此种行为作为信用卡诈骗的行为之一,可通过人大修法、立法解释或者司法解释的方式对此种行为予以规制。有学者认为在ATM机存假取真构成盗窃,在银行窗口让柜员存假取真构成诈骗,也是没有弄明白电子银行的缘故。笔者需要说明的是,有些假币,机器能够验出来,柜员是验不出来的。事实上,柜员大量使用验钞机,识别假币更多的是依赖验钞机,而不是依赖自己的视觉和触觉。

对于广东许霆案,还有云南何鹏案,他们的账户中没有多少存款,却远远超出余额取出巨款来,又是如何发生的呢?原因是银行电脑系统对客户的取款请求进行处理时,先要从外界获取账户余额和请求取款数额这两个参数,然后计算两者的差值并判断是否不小于1,如果差值不小于1,则满足银行设定的取款条件,差值将作为余额存入数据库,同时服务器将指令自动柜员机启动付款机构进行支付,柜员机将显示“交易成功,请提取现金”;如果差值小于1,则服务器指令自动柜员机显示“余额不足,交易失败。”

账户余额保存在银行的数据库中,需要时会自动提取;请求取款数额需要客户从终端输入后传递到服务器。由于银行服务器所使用的前述两个参数,都是电子数据,电子数据具有易变性,在保存和传递过程中,由于银行管理上疏失,电子数据可能发生意想不到的变化。这样一来,即使没有那么多的存款,也可能满足设定的取款条件,即差值不小于1,从而取出超过实际存款余额的钱来。何鹏案,许霆案就是实例。

对于何鹏案,银行保存在数据库中的何鹏账户余额实际只有10元,是以电子数据的形式保存的。银行在对数据库进行升级时,因管理上疏失,有多种原因,例如格式不对,所保存的电子数据就会发生变化,既可能被充值,也可能被减值。何鹏的账户被充值,由10元变成了100万元。当何鹏提出取款2000元的请求时,银行服务器从数据库中调取的存款余额为100万,银行服务器计算差值并判断是否不小于1时,判断并没有错误,只是因自身原因获取了错误的参数——何鹏账户余额为100万——而产生重大误解,结果满足银行设定的取款条件,从而使银行与何鹏之间达成了取款交易,银行支付了取款给何鹏。显然,何鹏的行为,属于恶意交易,是可撤销的民事行为,无须承担刑事责任。因银行自始至终参与其中,故盗窃论纯属虚构。事实上,何鹏在多家银行多台自动柜员机上取过款,每台自动柜员机都没有任何故障,何鹏并非利用自动柜员机故障取款的,这是有交易记录可以得到证实的。

娄底市行政机关内部行政行为规范(试行)

湖南省娄底市人民政府


第25号



《娄底市行政机关内部行政行为规范(试行)》已经2008年10月24日市人民政府第10次常务会议审议通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。







代 市 长



二○○八年十一月二十八日





娄底市行政机关内部行政行为规范(试行)



  第一条 为提高行政机关办事效率,优化发展环境,建立高效运转机制,推进效能政府建设,根据《湖南省行政程序规定》,结合我市实际,制定本规范。

第二条 本规范所称的行政机关内部行政行为,是指全市各级行政机关(含法律、法规授权的组织和受行政机关委托具有行政管理职能的组织)之间办理请示、报告、会议纪要、询问、答复、商洽工作等内部行政事务,其规定的办结期限,适用市各级行政机关。

各级行政机关办理本市内党委机关、人大政协机关、司法机关、民主党派、群团组织、企事业组织的批示、函件、询问、商洽工作等事务的期限,办理公民、法人或其他组织向行政机关提出工作建议的信函(信访件、行政复议申请等除外)的期限,参照本规范执行。

第三条 行政许可、行政处罚、行政收费等外部行政行为,按照相关法律、法规、规章和政策执行,不适用本规范。

第四条 行政机关内部行政行为,必须严格遵守有关法律、法规、规章和其他有关规定,坚持提高效率、运转有序、公开透明、责任明晰的原则,更好地服务经济社会发展。

第五条 对于涉及抢险救灾、突发事件等紧急事项的处理,应坚持急事急办、特事特办的原则,严格按照有关规定和要求及时办理,并加强督办,以防延误。

第六条 各级人民政府负责本规范的组织实施;各级政府办公室、监察机关、政府法制部门负责本规定的监督检查指导和责任追究。

  第七条 各行政机关对本单位处、科、股、站、所等内设机构的内部行政事务处理,由各行政机关制定具体实施细则。

第八条 市人民政府通过会议集体决定的事项或者市长、分管副市长对下级行政机关(含下级行政机关负责人)的批示、转阅件等,承办机关应按照下列规定,以书面或者口头方式向市人民政府或作出批示的市长、分管副市长报告办理落实情况:

(一)会议决定或者批示、转阅件明确了办结时限的,按照明确的时限办理;

(二)会议决定或者批示、转阅件没有明确办结时限,但相关法律、法规、规章规定了时限的,从其规定;

(三)会议决定或者批示、转阅件无明确办结时限,且法律、法规、规章无明确办结时限的,承办机关应在知悉会议决定或收到批示、转阅件之日起10个工作日内办结。

市人民政府通过会议集体决定或者市长、分管副市长明确指定或批示给2个以上行政机关办理的事项,有牵头部门的,由牵头部门按照要求办理;没有明确牵头部门的,由各相关行政机关按照其职责权限分别办理。

第九条 市政府办公室办理市人民政府常务会议纪要、市长办公会议纪要,应在会议结束后7个工作日内整理、送签、印发。

第十条 各级政府对于本级政府部门和下级政府的请示,应当在收到请示之日起10个工作日内批复或答复。

第十一条 上级政府部门对其主管或指导的下级政府部门的请示,应当从收到请示之日起10个工作日内批复或答复。

第十二条 行政机关之间的函件等,能够当场办理的应予当场办理;不能当场办理的应当在收到函件之日起10个工作日内书面答复。

第十三条 各级政府部门代政府草拟的规范性文件,需要其他部门会签的,会签部门能够当场办理的应予当场办理;不能当场办理的应当从收到文稿之日起3个工作日内会签。

经过相关部门会签后,送政府法制部门审查,材料齐全的,政府法制部门应当从收到文稿及其他材料之日起7个工作日内予以审查;材料不全的,应当从收到文稿之日起3个工作日内一次性告知起草部门需要补正的全部材料。情况复杂,需要与相关部门会商的,可适当延期。

第十四条 经相关部门会签并经政府法制部门审查后的规范性文件文稿,政府办公室应当在10个工作日内送签、印发。

第十五条 行政机关制定的规范性文件,报送政府法制部门统一登记、统一编号、统一公布,材料齐全的,政府法制部门应当在7个工作日内发出《规范性文件登记通知书》,并予以公布;材料不全的,应当从收到文稿之日起3个工作日内一次性告知起草部门需要补正的全部材料。

第十六条 因情况复杂或需要进行勘验、咨询、论证、评估、调查而不能按期办结、需要延期的事项,承办机关应当填写《机关办理事项延期申请表》,由分管或者主要负责人批准,可以延长15个工作日。同时,承办机关应当在期限届满前书面告知申办的行政机关,并说明原因和理由。

第十七条 办理的事项需要补正材料以及依法需要经过听证、招标、拍卖、检验、检测、勘测、检疫、鉴定、专家评审或需请示上级批复的,所需时间不计算在办理期限之内。承办机关应当将上述程序所需时间在《机关办理事项收件回执》中填写清楚,告知申办的行政机关。

第十八条 承办机关无正当理由在本规范规定的期限内未能办结的,属超时办理。

有下列情形之一的,视为超时办理:

(一)无正当理由对行政机关的请示、报告、函件不予受理的;

(二)不按规定给予答复的;

(三)超过办结时限才提出延期申请的;

(四)在规定的期限内,不将办理结果及时交付给申办机关的。

  第十九条 行政机关无正当理由未能在规定的期限内批复或者答复请示、函告事项的,应当视为默许或同意,由此而造成的不良后果,由超时办理的行政机关承担相应责任。

第二十条 违反本规范超时办理的,由市政府给予通报批评;情节严重、造成严重后果的,依法依规追究直接责任人、直接主管负责人有关责任。

第二十一条 本规范由市人民政府法制办公室负责解释。

第二十二条 本规范自2009年1月1日起施行。